Українське законодавство про державно-приватне партнерство не сприяє розвитку відносин з інвесторами

Державно-приватне партнерство (ДПП) - досить новий механізм взаємодії держави з приватними фізичними та юридичними особами. Він з'явився в середині 80-х років минулого століття у зв'язку з неможливістю фінансування великих інфраструктурних проектів з державного бюджету, що змушувало залучати до участі в таких проектах приватні компанії.

Розглянемо, наскільки українське законодавство з питань ДПП сприяє розвитку такого партнерства.

Сфери застосування
Міжнародні документи, службовці загальновизнаним стандартом правового регулювання відносин у сфері ДПП, до яких відносяться так званий Зелений документ Європейського Союзу про ДПП 2004 року (European Commission. Green Paper on public - private partnerships and Community law on public contracts and concessions. COM (2004) 327 final. - Brussels, 2004) та

зразкові законодавчі положення про інфраструктурні проекти, що фінансуються приватними особами (звіт ЮНСІТРАЛ) 2003 року, виходять з того, що основними ознаками ДПП є фінансування, будівництво, реконструкція, управління та інші дії, пов'язані з поліпшенням об'єктів соціальної інфраструктури або наданням комунальних послуг. Соціальна інфраструктура - це комплекс об'єктів, що забезпечують умови функціонування суспільного виробництва і життєдіяльності населення, формування фізично та інтелектуально розвиненого, суспільно активного індивідуума.

Причому в рамках ДПП реалізуються не просто інфраструктурні проекти , а тільки ті , які мають важливе соціальне значення.

Світовий досвід показує, що обмеження державою кількості сфер і форм реалізації ДПП дозволяє ефективніше використовувати державні ресурси і спрямовувати їх на вирішення найбільш гострих проблем.

У той же час український законодавець досить широко визначає сфери ДПП - окрім сфер безпосередньо соціальної інфраструктури (наприклад , будівництво автострад , залізниць , злітно-посадкових смуг, мостів, тунелів і метрополітенів, портів; охорона здоров'я; туризм, відпочинок, культура та спорт), дозволяє використовувати ДПП і в сферах, які важко віднести до соціальної інфраструктури (розвідка родовищ корисних копалин, їх видобуток, виробництво і постачання тепла; поставка природного газу, виробництво і постачання електроенергії). І це не все. Закон України «Про державно - приватне партнерство» (Закон про ДПП) взагалі не містить вичерпного переліку сфер його застосування, він передбачає таке партнерство і в інших сферах, крім видів господарської діяльності, які дозволяється здійснювати виключно державним підприємствам, установам та організаціям.

Такий широкий підхід до сфер ДПП, ймовірно, помилковий. Більш вірним, швидше, є думка, що ознаки ДПП повинні бути чіткіше сформульовані в Законі України «Про державно - приватне партнерство», оскільки саме вони є критерієм для відповіді на питання, чи повинен певний проект здійснюватиметься в рамках ДПП з обов'язковим проведенням аналізу ефективності та іншими спеціальними процедурами, або він не є проектом згаданого партнерства. Одним з таких ознак має бути сфера застосування ДПП, обмежена соціальною інфраструктурою.

Якщо у держави є майно, необхідне для реалізації проектів, не пов'язаних із соціальною сферою, воно повинно передаватися приватним суб'єктам у власність у порядку приватизації або в користування на підставі договорів оренди, концесії та ін. Необхідно, нарешті, визначитися з тим, в яких сферах і в яких організаційних формах здійснюють господарську діяльність суб'єкти держсектора. Виходячи з того, що одним з основних завдань держави є забезпечення належного рівня життя його громадян та створення умов для ведення бізнесу суб'єктами приватного сектора, господарську діяльність суб'єктів державного сектора слід зосередити на стратегічно важливих галузях економіки.

Звернення інвестора
Відповідно до статті 10 Закону про ДПП пропозиції про здійснення державно-приватного партнерства щодо об'єктів державної власності подаються органу, уповноваженому Кабінетом Міністрів України (КМУ) . При цьому існує якась нечіткість законодавства у питанні визначення цього органу.

Так , спеціально уповноваженим органом з питань ДПП є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (підпункти 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31 травня 2011 № 634/ 2011), а Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами забезпечує реалізацію державної політики у сфері ДПП, розробку і реалізацію таких проектів (пункт 4 Положення про Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами України, затвердженого Указом Президента України від 12 травня 2011 року № 583/ 2011).

Однак обидва органи займаються цими питаннями не на підставі рішення КМУ (як зазначено в Законі про ДПП), а в силу Указів Президента. Крім цього, інші центральні органи виконавчої влади беруть участь у реалізації політики ДПП у відповідних сферах. У свою чергу, місцеві органи влади формують і забезпечують реалізацію політики розвитку ДПП на відповідному рівні управління. Така ситуація породжує дублювання функцій, виникнення протиріч між органами влади, і головне - заплутує потенційного приватного партнера.

Проектна робота
Крім широкого підходу до сфер застосування ДПП, недолік його механізму полягає в складності, багаторівневості і забюрократизованість , що в умовах високого рівня корупції перешкоджає його ефективному використанню для активізації інвестиційної діяльності.

У всьому світі ДПП - це засіб залучення інвестицій в проекти, в яких держава намагається налагодити співпрацю з інвесторами, при цьому державні ресурси і комунальне майно використовуються ефективніше. А як це працює у нас? Ініціювати таке партнерство можуть як державні партнери (відповідні органи державної влади, місцевого самоврядування або орган, уповноважений Радою Міністрів АРК), так і потенційні приватні партнери. Причому процедури такого ініціювання зовсім різні.

Як може ініціювати ДПП потенційний приватний партнер?
Для забезпечення більш ефективного використання майна державного партнера законодавство про ДПП передбачає проведення аналізу ефективності здійснення ДПП (порядок затверджено постановою КМУ від 11 квітня 2011 року № 384) . Зрозуміло, що такий аналіз може проводитися тільки при наявності пропозицій потенційного приватного партнера.

За результатами аналізу ефективності готується висновок, який слід узгодити з Міністерством економічного розвитку і торгівлі, після чого уповноважений орган (швидше за все, Державне агентство з інвестицій та управління національними проектами) приймає рішення про проведення конкурсу з відбору приватного партнера. При подальшій організації конкурсу цей документ також активно використовується (він обов'язково повинен міститися в конкурсній документації, з його урахуванням можуть встановлюватися істотні умови договору і т.д.).

Тому потенційний приватний партнер, який бажає ініціювати ДПП, повинен визначитися з об'єктом, підготувати інвестиційний проект, інші документи, запропонувати вигляд і зміст договору, надати документи уповноваженому органу та очікувати прийняття рішення про реалізацію проекту в рамках ДПП, після появи такого рішення перемогти в конкурсі, укласти договір і здійснювати моніторинг його реалізації. При цьому обов'язковими умовами конкурсу з відбору приватного партнера є кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу, які визначаються конкурсною комісією державного органу.

Можливо, при ініціюванні ДПП потенційним приватним партнером держава не погодиться ні з виглядом, ні з умовами пропонованого договору, а приватний партнер не буде відповідати кваліфікаційним вимогам, що пред'являються до учасників конкурсу. І це зрозуміло, адже основні параметри партнерства (вид договору, його умови, вимоги до партнера і т.д.) визначає саме держава, а до моменту появи документів потенційного приватного партнера вона (держава) ще не виробило свого бачення умов партнерства щодо об'єкта, який «пригледів» приватний партнер. Більше того, Закон про ДПП не передбачає чіткого переліку підстав відмови в державно - приватному партнерстві на відміну, наприклад, від Закону України «Про оренду державного та комунального майна», який містить такий перелік.

У свою чергу, державному партнеру для ініціювання ДПП потрібно визначитися з інвестиційними проектами, які можуть бути реалізовані на основі ДПП, опублікувати їх переліки на державному, регіональному та місцевому рівнях, розробити техніко - економічні обґрунтування таких проектів з визначенням варіантів договірних відносин. Тільки після цього повинен з'явитися приватний партнер, на підставі пропозицій якого держава здійснює аналіз ефективності проекту, проводить конкурс з відбору приватного партнера та укладає договір. На жаль, за три роки дії Закону про ДПП переліки таких проектів не з'явилися.

Як бачимо, механізми ініціювання проектів ДПП, відбору приватного партнера важко назвати прозорими, мабуть, тому прикладів реального ДПП Україна ще не знає. У той же час саме прозорість відбору приватних компаній для участі в ДПП - проектах зводить нанівець виникнення ситуацій, коли приватні інвестори можуть просто «не потрапити» на конкурс або «не виграти» його через якісь корупційні впливи.

У країнах, що мають успішний досвід ДПП, законодавча база дозволяє максимально спростити адміністративні процедури і мінімізувати бюрократичні впливу. Наприклад, у Словаччині був спрощений перехід права власності на земельні ділянки в рамках здійснення проектів ДПП. Наш Закон про ДПП в цьому питанні займає жорстку позицію - передача об'єктів, що перебувають у державній або комунальній власності чи належать АРК, для виконання умов договору, укладеного в рамках ДПП, не тягне переходу права власності на ці об'єкти до приватного партнера. Право власності на об'єкти, добудовані, перебудовані, реконструйовані в рамках ДПП, належить державному партнеру.

Також вітчизняний Закон про ДПП покладає на державних партнерів єдиний обов'язок, який може зацікавити приватних партнерів: забезпечити можливість використання ділянки, необхідної для здійснення ДПП, на строк, встановлений договором.

Це означає, що проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок, інша документація із землеустрою, необхідна відповідно до законодавства при наданні земельної ділянки у користування, а також документація щодо земельних ділянок, необхідним приватному партнеру для здійснення такого партнерства, розробляються на замовлення державного партнера. Державний партнер має погодити документацію із землеустрою з відповідними органами в установленому законодавством порядку, а у випадках, передбачених законом, - отримати позитивний висновок державної землевпорядної експертизи. При цьому фінансування робіт з розробки землевпорядної документації та її експертизи здійснюється за рахунок коштів відповідних бюджетів або за рахунок коштів особи, яка подала пропозицію про здійснення ДПП. Скажемо прямо - невеликий асортимент засобів стимулювання приватного партнера до співпраці з державою.

У той же час у країнах, що активно розвивають ДПП, експерти відзначають такі тенденції у розвитку законодавства, як створення механізму застосування пільгового оподаткування при реалізації ДПП- проектів, затвердження типових форм контрактів, максимальна прозорість, передача істотної частки ризиків від публічного сектора приватному, спрощення бюрократичних, адміністративних процедур для учасників таких проектів.

Ризикова справа
Все вищевикладене дає підстави стверджувати, що українське законодавство не сприяє розвитку ДПП. Про це свідчать і ті ризики на шляху реалізації проектів ДПП, які виділяють потенційні приватні партнери.

Це, зокрема, відсутність у Бюджетному кодексі України норм про гарантування компенсації збитків приватного партнера, пов'язаних з невиконанням державою зобов'язань за договорами ДПП, відшкодування різниці в тарифах і т.д.; відсутність гарантій виконання державним партнером фінансових зобов'язань за проектами ДПП на весь термін їх реалізації у зв'язку з щорічним затвердженням бюджету і коригуванням бюджетних програм; відсутність податкових і митних пільг для реалізації проектів ДПП; відсутність впевненості приватного партнера в можливості рівноправної з державою захисту своїх інтересів; відсутність гарантії отримання приватним партнером від відповідних органів дозвільних документів та погоджень , необхідних для виконання умов договору; наявність високого рівня корупції в органах влади.

У свою чергу, до ризиків державного партнера відносяться можливість неефективного управління з боку приватного партнера майном, наданим державним партнером для виконання умов договору, несвоєчасне введення в експлуатацію предмета договору та його невідповідність критеріям, передбаченим договором.

Тому на питання, чому не працює Закон про ДПП, хочеться відповісти: яке може бути співпраця, партнерство, якщо державний партнер взагалі ще не визначився, які об'єкти потребують ДПП, а приватний партнер досить обґрунтовано побоюється вступати у відносини з державою?

Потреба української економіки в інвестиціях загальновідома. Світовий досвід свідчить, що одним з факторів, що сприяють їх залученню, є транспарентність (прозорість, послідовність) національного законодавства в питаннях здійснення підприємницької діяльності та правового режиму використання державного майна приватними інвесторами.

Однак складно назвати наше законодавство таким, хоча б тому, що, крім наведених вище недоліків Закону про ДПП, воно містить три абсолютно автономних способу укладання договорів про використання державного майна, в хитросплетіннях яких потрібно добре розбиратися.

Сподіваюся , що наведені нижче висновки допоможуть колегам і зацікавленим інвесторам у цьому питанні.

Другий - це процедура, встановлена Законом про ДПП. Потрібно мати на увазі, що концесійний та інші договори (оренда, лізинг) є формою ДПП лише у разі, якщо вони полягають у відповідності з процедурою, встановленою Законом про ДПП. Якщо ж не дотримуватися цієї процедури - не звертатися з відповідними документами до певних органів і не домагатися їх рішення про здійснення ДПП, на такий договір Закон про ДПП не поширюється.

Третій спосіб закріплений Порядком укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 %, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 № 296.