Недійсний договір про закупівлю: ризики для замовників, виклики для учасників

Готуємо правильно проект договору в тендерній документації

Найперший етап, де замовник може спіткнутися у договірній роботі, — це етап підготовки тендерної документації. Здавалося б, яким чином підготовка тендерної документації може вплинути на договірні зобов’язання. А таки може, оскільки тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. 

При цьому в майбутньому при поданні тендерних пропозицій учасники мають погодитися з таким проектом договору, тобто проект договору в тендерній документації — це, власне, й буде майбутній договір сторін закупівлі (замовника та переможця).

Перефразуймо: як ви складете проект договору в тендерній документації, таким і буде ваш договір, якщо попередите певні ризики на етапі проекту договору, уникните визнання його потім неукладеним або недійсним.

Оскільки проект договору — це майбутній договір, то не забуваймо про те, що вже в проекті мають бути зазначені всі істотні умови для договорів такого виду (зокрема, договорів купівлі-продажу, поставки, підряду тощо), щоб такі істотні умови «перейшли» потім у сам договір.

Довідка. Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

При цьому господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГКУ)

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Важливо! Наслідком непогодження усіх істотних умов господарського договору є факт його неукладення. Тобто цей договір вважається таким, що не відбувся.

Протокол розбіжностей: бути чи не бути?

Варто зазначити, що відповідно до загальних положень щодо укладання господарських договорів, викладених у ст. 181 ГКУ, проект договору може бути запропонований будь-якою зі сторін. 

При цьому сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог ч. 1 цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у 20-денний строк після одержання договору.

А за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Зауважимо: у публічних закупівлях проект договору міститься у тендерній документації (якщо це конкурентна процедура закупівлі). При цьому учасники торгів подають свої тендерні пропозиції відповідно до умов (вимог) тендерної документації. 

Тобто щоб тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, учасник має погодитися з проектом договору в документації, в іншому випадку замовник відхиляє тендерну пропозицію. 

Разом із цим з переможцем торгів договір укладають відповідно до вимог тендерної документації та згідно з тендерною пропозицією.

Отже, з урахуванням спеціальних норм у Законі № 922 вбачається, що інститут протоколу розбіжностей у публічних закупівлях при укладенні договору про закупівлю не застосовують.

Джерело: info