Новели законопроекту «Про спрощення процедур капіталізації та реорганізації банків»

Верховною Радою України 14.12.2016 р. було зареєстровано законопроект № 5539 «Про спрощення процедур капіталізації та реорганізації банків», передумовою для розроблення якого стало підвищення вимог до статутного капіталу банків.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання негативному впливу на стабільність банківської системи» від 04.07.2014 р. були суттєво підвищені вимоги до мінімального розміру статутного капіталу новостворюваних банків з 120 до 500 млн. грн. У зв'язку з цим, наявні банки було зобов'язано протягом десяти років привести розмір статутного капіталу у відповідність до вимог вищевказаного закону. В межах даного строку Національний банк України встановив графік поетапного збільшення розміру статутного капіталу банків, зокрема:

300 млн. грн. - до 11 січня 2017 р.;

400 млн. грн. - до 11 січня 2018 р.;

450 млн. грн. - до 11 січня 2019 р.;

500 млн. грн. - до 11 липня 2024 р.

Проте, прогнозується, що на початок 2017 року майже дві третини банків не відповідатимуть вимогам щодо розміру статутного капіталу.

Даним законопроектом (у разі прийняття Закон діятиме до 01.08.2020 р.) пропонується зменшити строки розгляду документів та оптимізувати процедури капіталізації та реорганізації банків шляхом приєднання (інші види реорганізації відбуватимуться за звичайною процедурою). На думку розробників законопроекту, спрощення процедури приєднання банків буде хорошою альтернативою поряд із збільшенням розміру статутного капіталу за рахунок додаткових внесків та дозволить безперервно обслуговувати клієнтів протягом проведення усієї процедури реорганізації.

Згідно з нормами законопроекту, банки-учасники приєднання зобов'язані подати до Національного банку України проект плану реорганізації шляхом приєднання. Банк-правонаступник набуває всіх прав за переданими йому активами, а також набуває обов'язків боржника за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов'язаннями без необхідності внесення змін до відповідних договорів. Крім того, законопроектом передбачена прискорена процедура прийняття рішення Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку та спрощена процедура отримання дозволу Антимонопольного комітету України.

Також законопроектом планується врегулювати питання припинення здійснення банківської діяльності без ліквідації юридичної особи. На думку розробників, це дозволить банкам, які не можуть виконати вимоги Національного банку України щодо капіталізації, залишити банківський ринок без навантаження на Фонд гарантування вкладів фізичних осіб.

З огляду на вищевказане, банк може прийняти рішення про припинення здійснення банківської діяльності без припинення юридичної особи в результаті ліквідації. Таким чином, юридична особа, яка припинила здійснювати банківську діяльність, втратила ліцензію та виключена з реєстру банків, може здійснювати інші види діяльності.

Однак, збереження юридичної особи в найменування якої, як правило, міститься слово «банк» для здійснення господарської діяльності, крім банківської, виглядає сумнівно. Крім того, ділова репутація юридичної особи тісно пов'язана з її фірмовим найменуванням, і таке фірмове найменування складно буде впізнати, після вилучення з нього слова «банк».

Загалом, даний законопроект можна охарактеризувати як позитивний. Враховуючи досвід минулих років, процедура приєднання досить часто використовується банками. Згідно з даними Національного банку України, в період 1992 -1994 рр. - було укладено 11 угод про приєднання; 1995 -2005 рр. - 29 угод про приєднання; 2006 -2016 рр. - 11 угод про приєднання.

Для пересічних громадян збільшення вимог до капіталу банків означатиме зростання впевненості у виборі банку та меншу ймовірність зазнати втрат у зв'язку із його банкрутством. За останні роки в Україні збанкрутіло близько півсотні банків, виплати вкладів з цих банків було покладено на державу. Згідно з даними Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, на 2016 р. вкладникам неплатоспроможних банків кожен місяць виплачується від 65 до 80 млн. грн. Тому, під час вибору банку варто враховувати насамперед його стабільність, що ґрунтується, серед іншого, на розмірі статутного капіталу.

Отже, видається, що не всі банки зможуть виконати графік підвищення обсягу статутного капіталу, тому найближчим часом варто очікувати новини про об'єднання банків з недостатнім обсягом статутного капіталу, цілком можливо, за процедурою передбаченою законопроектом № 5539.

Джерело: http://jurliga.ligazakon.ua/news/2016/12/22/154416.htm

Повноваження податкової міліції у здійсненні досудового розслідування

Останнім часом у засобах масової інформації повідомляється про наміри щодо ліквідації податкової міліції через малу ефективність їхньої роботи та дублювання функцій інших органів досудового розслідування, правоохоронних органів. Подібна інформація спонукає співробітників податкової міліції масово порушувати кримінальні провадження за фактами дій посадових осіб суб’єктів господарювання за ознаками статті 212 Кримінального кодексу України. У подальшому на підставі отриманого рішення суду проводиться виїмка документів та оргтехніки, арешт коштів на банківських рахунках, що у багатьох випадках призводить до банкрутства підприємства через фактичну неможливість виконання договірних зобов’язань, погашення взятих кредитів, виплати заробітної плати, сплати податків тощо. З плином часу зареєстровані провадження, як правило, закриваються через відсутність складу злочину, але вилучені документи і оргтехніка якщо й повертаються, то у «плачевному» стані, проте, що вражає найбільше, нам не відомі випадки, коли б за такі дії хтось із співробітників податкової міліції поніс будь-яку відповідальність.  У цій статті ми зробимо спробу надати правову оцінку діям працівників податкової міліції Державної фіскальної служби України та підвищити рівень юридичної обізнаності суб’єктів підприємницької діяльності.

У статті 351 Податкового кодексу України, законодавець визначив такі права податкової міліції,- посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов’язків надаються права, передбачені підпунктами 20.1.2 (в частині отримання належним чином засвідчених копій документів), 20.1.4 (в частині проведення перевірок у встановленому цим Кодексом порядку), 20.1.8 і 20.1.20 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу, а також пунктами 1-4, абзацами другим, третім пункту 5, пунктами 6-14, підпунктами “а” і “б” пункту 15 (з урахуванням положень цього Кодексу), пунктом 16 з дотриманням встановлених цим Кодексом правил проведення податкових перевірок, пунктами 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12-15-1 Закону України “Про міліцію”. На податкову міліцію поширюються вимоги, встановлені статтями 3 і 5 Закону України “Про міліцію”. Зокрема, підпункт 20.1.2,- для здійснення функцій, визначених законом, отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, усіх форм власності у порядку, визначеному законодавством, довідки, копії документів, засвідчені підписом платника або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов’язану з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, а також фінансову і статистичну звітність у порядку та на підставах, визначених законом.

Досить часто до платників податків звертаються письмово, і навіть телефоном, працівники податкової міліції з вимогами, надати пояснення та завірені копії документів стосовно взаємовідносин з певними контрагентами, для проведення перевірки. При тому у зверненні відсутні підстави для отримання копій документів, посилання на номер оперативно-розшукової справи чи номер кримінального провадження, зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань. За таких обставин існують підстави для письмової відмови надання пояснень та копій документів. Підприємець має право звернутися зі скаргою або ж із заявою до прокуратури з метою отримання правової оцінки дій працівників податкової міліції, адже їм заборонено проводити перевірки та надавати безпідставні запити.

У разі надходження письмового запиту з вимогою надати документи у взаємовідносинах із контрагентом в рамках вказаного номеру кримінального провадження на підставі ст. 40, 41, 93 Кримінального процесуального кодексу України, посадові особи мають право відмовити в наданні копій документів, посилаючись на положення частини 2 статті 159 Кримінального процесуального кодексу України, де сказано, – тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Згідно частини 1 статті 159 КПК України, – тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). У даному випадку можна зробити висновок, що з наданням копій документів органу досудового розслідування, яким вважає себе податкова міліція, поспішати не потрібно. Обов’язку надавати ці документи у платника податків немає, а орган податкової міліції може їх вилучити тільки за рішенням слідчого судді. Проте необхідно пам’ятати, що ненадання аргументованої відповіді на відповідний запит упродовж 10-ти робочих днів є підставою для фіскальної служби провести документальну позапланову перевірку.

Підпункт 20.1.4., – проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з п. 78.3. Податкового кодексу України працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться контролюючими органами, якщо такі перевірки не пов’язані з веденням оперативно-розшукових справ або із здійсненням кримінального провадження стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться у їхньому провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та в порядку, передбаченому Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність”, Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України. Як бачимо з вищенаведеного, працівникам податкової міліції чинне законодавство взагалі не дозволяє проводити перевірки з питань нарахування та сплати податків, адже Закон України « Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальний процесуальний кодекс України не регулюють їх проведення.

Підпункт 20.1.8., – під час проведення перевірок у платників податків – фізичних осіб, а також у посадових осіб платників податків – юридичних осіб та платників єдиного внеску перевіряти документи, що посвідчують особу, а також документи, що підтверджують посаду посадових осіб та/або осіб, які фактично здійснюють розрахункові операції;

Підпункт 20.1.20., – одержувати безоплатно необхідні відомості для ведення Єдиного реєстру акцизних накладних, формування інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб – платників податків від платників податків, а також Національного банку України та його установ – про суми доходів, виплачених фізичним особам, та утриманих з них податків, зборів, платежів; від органів, уповноважених проводити державну реєстрацію суб’єктів, видавати ліцензії на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, – про державну реєстрацію та видачу ліцензій суб’єктам господарської діяльності; від органів, що здійснюють реєстрацію фізичних осіб, – про громадян, які прибули на проживання до відповідного населеного пункту чи вибули з нього; від органів державної реєстрації актів цивільного стану – про фізичних осіб, які померли; інформацію, необхідну для забезпечення реєстрації та обліку платників податків, об’єктів оподаткування та об’єктів, пов’язаних з оподаткуванням.

Отже, орган податкової міліції має право ознайомитися з вказаними документами, лише пройшовши відповідну процедуру, встановлену статтями159, 160, 163 Кримінального процесуального кодексу України, тобто – отримавши рішення суду. Ось і все, на цьому надані податковій міліції Податковим кодексом України права для здійснення передбачених законом повноважень закінчуються.У статті 351 Податкового кодексу України також зазначається, що для виконання решти покладених на податкову міліцію обов’язків, надається право, передбачене тільки статтями Закону України «Про міліцію» і не має посилання на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальний процесуальний кодекс України. Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 за № 565-XII, втратив чинність 07.11.2015 у зв’язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 за № 580-VIII. Тобто, будь-які оперативно-розшукові, слідчі чи інші процесуальні досудові дії працівників податкової міліції проведені після 7 листопада 2015 року є незаконними, адже право на їх проведення надавалося згідно Податкового кодексу України статтею 351 тільки на підставі Закону України «Про міліцію».

У статті 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 за № 2135-XII зазначається, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами органів доходів і зборів – оперативними підрозділами податкової міліції та підрозділами, які ведуть боротьбу з контрабандою. Проте у статті 351 Податкового кодексу України, яка власне визначає правову підставу дій працівників податкової міліції, немає посилання на право застосовувати положення статей Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», до того ж органи доходів і зборів припинили своє існування. У статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, дається визначення термінів, – керівник органу досудового розслідування – начальник слідчого управління, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, слідчий – службова особа органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства і т.д. Проте державна податкова інспекція здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, але ні начальник податкової інспекції, ні ревізори- інспектори не проводять слідчих дій, через те, що стаття 20 Податкового кодексу України не надає їм такого права.

Закономірно виникає запитання – на якій підставі у 2016 році працівники податкової міліції проводять слідчі, розшукові дії, якщо стаття 351 Податкового кодексу України не дозволяє їм цього робити, тобто застосовувати у своїй діяльності норми Кримінального процесуального кодексу України. Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Викладені думки та висновки є підставою для подання скарг чи судових позовів на незаконні дії працівників податкової міліції не тільки на початковій стадії досудового слідства, а й під час судових засідань. Згідно частини 1 статті 87 КПКУ недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. А згідно частини 2 статті 86 цього ж Кодексу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Саме про це говориться і в статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до положень пункту 56.21. статті 56 Податкового кодексу України, коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Зрозуміло, що на сьогоднішній день українські суди вказаний висновок не завжди можуть брати до уваги, проте Європейський Суд з прав людини у змозі дати належну правову оцінку діям службових осіб вказаного державного органу.

Джерело: http://blog.liga.net/user/npushinskiy/article/25258.aspx

Порядок заключения и регистрации договоров займа в иностранной валюте с нерезидентами

В процессе хозяйственной деятельности предприятия довольно часто возникает необходимость получения займа или возвратной финансовой помощи от нерезидентов. Требования к таким договорам и порядок их регистрации установлены на законодательном уровне. Нарушение процедуры получения займа будет иметь неприятное последствие для предприятий в виде применения финансовых санкций. Поэтому, если на повестке дня стоит вопрос заключения и регистрации договора займа с нерезидентом, следует учесть определенные юридические аспекты такой процедуры.

Требования к положениям договора займа с нерезидентом

Получению займа или возвратной финансовой помощи от нерезидента предшествует заключение соответствующего договора в письменной форме. Кроме положений, непосредственно регулирующих правоотношения займа, в договор следует включить те положения, которые являются необходимым условием для его регистрации. В частности, договор должен содержать положение о цели получения заемных средств. Это может быть финансирование строительства, приобретение объектов недвижимости, финансирование в нематериальные активы, финансирование формирования запасов, финансирование прочих производственных расходов, оплата услуг, пополнение оборотных средств и т. п. Кроме того, в договоре необходимо предусмотреть отдельным пунктом то, что размер выплат за пользование займом (по установленной договором процентной ставке, с учетом комиссий, неустойки и других установленных договором платежей, в том числе являющихся санкциями за ненадлежащее выполнение условий настоящего договора) в течение действия договора не должен превышать размер выплат по максимальной процентной ставке, установленной Национальным банком Украины, действующей на дату поступления договора в Национальный банк Украины.

Размер таких выплат зависит от срока заимствований и не должен превышать размер выплат по максимальной процентной ставке, установленной Национальным банком Украины для внешних заимствований резидентов на уровне 9,8 % годовых со сроком заимствований до одного года, 10 % годовых - со сроком заимствований от одного до трех лет, 11 % годовых - со сроком заимствований более трех лет. Также в договоре необходимо предусмотреть условие, что он вступает в силу с момента (или не раньше) его регистрации. Не допускается регистрация заключенных договоров, по которым предусмотрена уплата заемщиками процентов за пользование кредитами (без учета соответствующих комиссий) до фактического поступления в Украину кредитных средств от нерезидентов.

Договор, составленный на иностранном языке, резидент-заемщик подает вместе с его переводом на украинский язык, засвидетельствованным удостоверенной нотариально подписью переводчика или нотариусом. Не требуют перевода документы, составленные на русском языке или текст которых изложен одновременно на иностранном и украинском или российском языках. При заключении договора займа с нерезидентом следует учесть, резидентом какой страны является заимодатель, поскольку в понимании налогового учета займом считаются денежные средства, предоставленные нерезидентами, кроме тех, которые имеют офшорный статус, на определенный срок с обязательством их вернуть и уплатой процентов за их пользование.

Порядок регистрации договоров займа

Договор займа или возвратной финансовой помощи в обязательном порядке подлежит регистрации в Национальном банке Украины. Однако документы для регистрации договора подаются через банк, который будет осуществлять непосредственное обслуживание такого договора. Пакет документов для регистрации содержит уведомление о договоре по установленной форме (в электронной или бумажной форме), оригинал или копию договора и документы, касающиеся реализации договора. Кроме того, банк имеет право истребовать информацию или документы относительно структуры собственности, конечных бенефициарных собственников (контролеров) и содержания деятельности сторон договора, информацию или документы, подтверждающие источник происхождения средств, которые будут использоваться для погашения займа (основной суммы, процентов и т. п.). Такие документы получают для подтверждения наличия экономической целесообразности (смысла) такой финансовой операции. Информация может быть предоставлена в виде опросников или анкет, которые обслуживающий банк предлагает заемщику для заполнения.

Срок рассмотрения обслуживающим банком пакета документов не должен превышать 7 рабочих дней. Однако следует учесть, что этот срок исчисляется со дня поступления всех необходимых документов. То есть, если банк не получает полного комплекта документов, то срок рассмотрения начинается именно со дня получения всех необходимых документов, а не со дня первоначального их представления. После проверки представленных документов обслуживающий банк самостоятельно обращается в Национальный банк Украины (далее также НБУ) для регистрации договора.

Срок рассмотрения НБУ пакета документов для осуществления регистрации договора составляет 7 рабочих дней. Но стоит обратить внимание на следующее: если осуществляется первичная регистрация договора с суммой займа более 500 тыс. долларов (эквивалент этой суммы в другой валюте), то процедуре регистрации предшествует предварительное рассмотрение и анализ документов Национальным банком Украины, которые длятся до 30 календарных дней. Этот срок также отсчитывается со следующего рабочего дня после поступления в НБУ надлежащего пакета документов.

Изменения в договор займа подлежат регистрации, только если они касаются сторон договора, суммы, валюты, срока кредита, размера процентной ставки, комиссий, неустойки и других платежей, влияющих на размер выплат за пользование кредитом. По результатам процедуры регистрации заемщику предоставляется удостоверенное НБУ уведомление с пометкой о регистрации договора на бумажном носителе или уведомление об отказе в регистрации такого договора. После регистрации договора займа на заемщиков возлагается обязанность представлять ежемесячную отчетность, в частности формы № 503 "Отчет о привлечении и обслуживании кредита по договору с нерезидентом" и № 504 "Прогноз операций относительно получения и обслуживания кредита по договору с нерезидентом".

Аннулирование регистрации и ответственность за нарушение порядка получения займа от нерезидента

Национальный банк имеет право аннулировать регистрацию договора. В частности, аннулирование может быть произведено, если в течение 180 календарных дней после регистрации договора заем не был получен (полностью или частично) или если заемщик не представляет отчетность об операциях по договору за три отчетных периода подряд. Основаниями для аннулирования также является выявление в представленных документах недостоверной или неполной информации либо выявление информации о нарушении заемщиком или уполномоченным банком требований законодательства Украины.

В случае получения займа без регистрационного удостоверения к заемщику применяется штраф в размере 1 % от полученного займа, при этом у заемщика остается обязанность зарегистрировать такой договор в течение 60 дней со дня установления нарушения. Если на протяжении указанного срока договор не будет зарегистрирован, то к заемщику могут быть применены специальные санкции, определенные ст. 37 ЗУ "О внешнеэкономической деятельности". Превышение суммы займа также считается нарушением, которое влечет за собой штраф в размере 1 % от суммы превышения.

Основания для получения постоянного вида на жительство

Постоянный вид на жительство - документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина либо лица без гражданства  и подтверждающий получение им разрешения на постоянное проживание в Украине.

В нашей стране таким документом является  удостоверение на постоянное проживание.

Для того чтобы получить постоянный вид на жительство в Украине, либо как еще говорят ПМЖ в Украине, необходимо сначала получить разрешение на иммиграцию. 

Разрешение для иммиграции в Украину выдается в пределах квоты иммиграции за исключением отдельных категорий желающих получить ПМЖ в Украине.

В пределах ежегодно устанавливаемой иммиграционной квоты, разрешение на иммиграцию могут получить:

 - необходимые стране деятели культуры и науки, а также лица, инвестировавшие в экономику государства не менее 100 тыс. долларов США;

 - родители, супруг иммигранта и несовершеннолетние дети; 

 - брат, сестра, дед, бабка, внук, внучка гражданина нашей страны;

 - лица, которые ранее были украинскими гражданами;

 - беженцы или лица, получившие убежище (после 3 лет проживания);

 - жертвы торговли людьми (после 3 лет установления статуса).

Вне иммиграционной квоты разрешение на иммиграцию могут получить:

 - один из супругов, если второй из супругов, с которым он находится в браке свыше двух лет, является гражданином Украины;

 - дети и родители украинских граждан;

 - лица, имеющие право на приобретение украинского гражданства по территориальному происхождению (подробнее можно ознакомиться в статье 8 Закона «О гражданстве»);

 - лица, которые являются опекунами или попечителями граждан Украины, или находятся под опекой или попечительством граждан Украины;

лица, иммиграция которых представляет государственный интерес для Украины;

зарубежные украинцы, супруги зарубежных украинцев, их дети в случае их общего въезда и пребывания на территории Украины.

Наиболее распространенными основаниями получить разрешение на иммиграцию в Украину, в настоящий момент являются:

- брак с гражданином Украины свыше двух лет;

- наличие украинского гражданства у детей или родителей иностранца;

- наличие права на приобретение украинского гражданства по территориальному происхождению.

Иностранным гражданам, пребывающим на территории нашей страны, постоянный вид на жительство в Украине оформляется одновременно с разрешением на иммиграцию. 

Иностранцам, которые пребывают за пределами нашего государства, для въезда необходимо сначала получить разрешение на иммиграцию. После чего украинское дипломатическое представительство или консульское учреждение на основании соответствующего обращения оформляет иммиграционную визу сроком на один год. После получения удостоверения на постоянное проживание, обновление данной визы не требуется, поскольку с момента получения ПМЖ иностранный гражданин получает право безвизового въезда в Украину и пребывания на территории государства без ограничений во времени. 

Кроме этого, иностранец получает право трудоустраиваться без специального разрешения и приобретает статус резидента Украины в понимании украинского налогового законодательства.

Согласно Порядку оформления и выдачи удостоверений на ПМЖ, оформление таких удостоверений осуществляют ОГМС.

Окремі проблеми правового регулювання виплати допомоги по вагітності та пологам

Загальнообов’язкове державне соціальне страхування розглядається законодавцем як основна гарантія відповідного конституційного права громадян. В літературі його визначають як встановлену державою систему права щодо надання соціальних послуг та матеріального забезпечення громадян у разі настання хвороби, повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від громадянина причин, старості та в інших випадках, передбачених законом за рахунок грошових коштів, що формуються шляхом сплати страхових внесків працедавцями та найманими працівниками, а також бюджетних асигнувань у випадках, визначених законодавством.

Ч. 2 ст. 3 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» від 18.01.2001 р.№2240-ІІІ визначено, що завданням законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, є встановлення гарантій щодо захисту прав громадян на отримання матеріального забезпечення та соціальних послуг у разі тимчасової непрацездатності (включаючи догляд за хворою дитиною, дитиною-інвалідом, хворим членом сім'ї), вагітності та пологів, смерті громадянина або члена його сім'ї.

Згідно ст. 20 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, спрямовуються, зокрема, на виплату застрахованим особам допомоги по тимчасовій непрацездатності, вагітності та пологах.

Ст. 21 даного Закону визначає Порядок фінансування Фондом соціального страхування з тимчасової втрати працездатності страхувальників та інших отримувачів страхових коштів, де передбачено, що фінансування страхувальників-роботодавців для надання матеріального забезпечення найманим працівникам здійснюється районними, міжрайонними, міськими виконавчими дирекціями відділень Фонду в порядку, встановленому правлінням Фонду.

Районні, міжрайонні, міські виконавчі дирекції відділень Фонду повинні здійснювати фінансування страхувальників-роботодавців протягом десяти робочих днів після надходження заяви.

При цьому, практика показує, що протягом останніх трьох років намітилася тенденція порушення прав вагітних працюючих жінок: Фондами соціального страхування з тимчасової втрати працездатності. Це виражається в затримці виплат допомоги по вагітності та пологам на значний час або взагалі безпідставної відмови у виплаті такої допомоги.

Аналіз спеціального законодавства з цього питання показує, що на законодавчому рівні досить детально врегульовано питання діяльності Фонду, процедуру отримання страхових коштів, оскарження дій посадових осіб Фонду. Норми відповідних законів, що регулюють питання трудових відносин та тісно пов’язаних з ними відносин соціального захисту працюючих жінок-матерів носять захисний характер для працівника та встановлюють певні державні гарантії для працівників, які тимчасово втратили працездатність. Але, не зважаючи на це, роботодавці мають ряд проблем при поданні до Фонду заявки на фінансування листків непрацездатності.

При цьому, слід відмітити, що при настанні страхового випадку, тісно переплітаються дві галузі права: право соціального забезпечення та трудове право. Оскільки, без наявності офіційних трудових відносин фактично не можуть виникнути відносини соціального забезпечення працівників.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 вище зазначеного Закону України загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, підлягають особи, які працюють на умовах трудового договору (контракту) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності та господарювання або у фізичних осіб.

Ч. 1 ст. 7 цього Закону визначено поняття «страхового стажу» - це період (строк), протягом якого особа підлягала загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням, та за який щомісяця сплачено нею та роботодавцем або нею страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок, крім випадків, передбачених абзацом другим цієї частини.

Ст. 24 Конституції України  визначено, що рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Ч.2 ст. 46 Конституції України передбачено, що право на соціальний захист гарантується, у тому числі, загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення.

З цього виходить, що отримання допомоги по вагітності та пологам є конституційним правом жінки. Умовами призначення такої допомоги є страховий випадок (вагітність та пологи) та сплата страхових внесків до Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності. При наявності цих двох умов у особи виникає суб’єктивне право (право вимагати) на отримання допомоги у формі матеріального забезпечення, яке компенсує втрату заробітної плати за період відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами. Цей вид допомоги надається застрахованій особі в розмірі 100% середньої заробітної плати (доходу). При цьому, на жаль, слід констатувати той факт, що представниками вище вказаного Фонду часто порушуються норми спеціального закону. Так, після надходження заявки на виплату допомоги по вагітності і пологам, замість виконання ст.21 вище зазначеного закону щодо своєчасного фінансування листків непрацездатності, проводяться перевірки підприємств. За даними таких перевірок з’являються акти, на підставі яких необґрунтовано відмовляється у виплаті вище зазначеної допомоги. Основними причинами відмови є такі:

• прийняття на роботу вагітної жінки;
• неодноразова зміна штатного розпису протягом року;
• високий рівень заробітної плати вагітної працівниці і т.і.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Ч. 2 ст. 94 Кодексу законів про працю України передбачено, що розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства і максимальним розміром не обмежується.

При цьому, розміри посадових окладів, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником. Слід відмітити, що ч. 1 ст. 184 Кодексу законів про працю України забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов’язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років. Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» підставою для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності, по вагітності та пологах є виданий у встановленому порядку листок непрацездатності.

Саме з дати видачі листка непрацездатності у застрахованої особи виникає право на зазначену допомогу.

Відповідно до ст.64 Конституції України таке право жінки не може бути обмежене. Тим більше, що положення ст. 36 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» передбачають підстави невиплати допомоги, але вони не пов’язані з розміром або організацією оплати праці на підприємствах, в установах чи організаціях, на що посилається Фонд з тимчасової працездатності відмовляючи у виплатах допомоги по вагітності і пологах.

Крім того, у більшості таких випадків вище вказаний Фонд звертається до обласної територіальної інспекції праці з вимогою провести позапланову перевірку такого підприємства. Таким чином, малі підприємства, які надають робочі місця жінкам, які готуються до материнства, замість ефективного ведення бізнесу змушені проходити перевірки Фонду з тимчасової втрати працездатності, обласної територіальної інспекції праці, відвідувати судові засідання. Як наслідок, страждає вагітна жінка, яка не може вчасно отримати виплати по вагітності і пологам, оскільки відповідно до чинного законодавства підприємствам заборонено оплачувати листки непрацездатності до тих пір, доки не надійдуть кошти на спеціальний рахунок підприємства.

Аналіз законодавства в сфері соціального захисту та практичний досвід вказують на суттєвий недолік правового регулювання відносин, що виникають у процесі адміністративного оскарження неправомірних дій та рішень посадових осіб органів соціального захисту населення. Ці питання вирішуються положеннями різних нормативних актів, що ускладнює та затягує в часі процедуру оскарження.

Аналіз судової практики розгляду спорів у сфері соціального захисту свідчить про незахищеність страхувальників. Суди першої інстанції, на відміну від апеляційної, в більшості випадків, відмовляють роботодавцям в отриманні коштів для виплати допомоги по вагітності та пологам без вказування відповідних підстав. Проте, слід відмітити, що судовий захист більш дієвий, ніж адміністративне оскарження неправомірних дій та рішень посадових осіб Фонду до вище стоячих інстанцій.

З огляду на вище викладене, для усунення ситуації, що склалася в країні щодо існування заборгованості вище зазначеного Фонду по листкам непрацездатності перед страхувальниками пропонується: статтю 31 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» доповнити частиною 2, яка б встановлювала відповідальність посадових осіб Фондів за несвоєчасну виплату страхових коштів страхувальникам у такій редакції:

ЯК ПОВЕРНУТИ ВИЛУЧЕНІ ПІД ЧАС ОБШУКУ ДОКУМЕНТИ, РЕЧІ ЧИ ІНШЕ МАЙНО

Згідно з даними статистики в Україні щомісяця проводиться близько 4 500 обшуків. Таким чином, кількість громадян, які стикаються з цією процедурою, є дуже значною. Оскільки під час обшуку, як правило, правоохоронці здійснюють вилучення речей, документів чи іншого майна, дуже часто виникає питання як їх повернути власнику. В умовах реалій роботи правоохоронної системи в Україні часто правоохоронні органи допускають порушення вимог чинного законодавства, зокрема, вилучення речей чи документів, які не мають відношення до кримінального провадження, яке здійснюється.

Насамперед, необхідно нагадати, що обшук може бути проведено лише з дозволу суду на підставі відповідної ухвали. Виключенням з цього правила є випадки, коли наявна добровільна згода особи, яка володіє приміщенням, де мають намір провести цю слідчу дію, або наявна невідкладна ситуація, пов’язана із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Які речі, предмети, документи, майно можуть вилучити під час обшуку?

Якщо вести мову про види майна, яке може бути вилучене правоохоронцями під час обшуку, то жодних обмежень немає: в залежності від обставин злочину, який розслідується,  це можуть бути одяг, взуття, записники, чернетки, телефони, комп’ютери, пристрої зберігання інформації (особливості вилучення деяких предметів з категорії телекомунікаційних зазначені нижче), документи, печатки, побутова техніка, гроші, кухонне приладдя та будь-які інші предмети.

Будь-який матеріальний об’єкт теоретично може бути, наприклад, знаряддям вчинення злочину, зберегти на собі його сліди або містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ, або ж бути здобутим в результаті вчинення злочину, а отже – може бути вилучений за результатами обшуку.

Разом з тим, згідно з вимогами законодавства вилученню підлягають не будь-які речі чи документи на розсуд слідчого, а лише ті, які мають значення для досудового розслідування. Також, під час обшуку незалежно від їх відношення до конкретного розслідування підлягають вилученню виявлені предмети, які зберігаються незаконно, – наркотичні засоби, психотропні речовини, боєприпаси тощо.

Типи вилученого майна та шляхи його повернення

Вилучене майно, якщо відкинути наркотичні засоби і т.п., можна умовно поділити на два типи:

1. речі та документи, щодо яких в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення (згідно зі статтями 234, 235, 236 Кримінального процесуального кодексу України в ухвалі слідчого судді має бути зазначений такий перелік);

2. речі та документи, щодо яких в ухвалі не надано прямого дозволу на відшукання та вилучення, проте які мають значення для розслідування.

 Перший тип майна фактично вважається речовими доказами та може зберігатися в державних органах до завершення кримінального провадження, тобто до прийняття кінцевого рішення у справі (закриття кримінального провадження чи ухвалення вироку суду). Цей строк, як правило, доволі тривалий.

Згідно з ч.9 ст.100, ст.374 КПК України у разі закриття кримінального провадження на стадії розслідування питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду за клопотанням слідчого чи прокурора, а на стадії судового розгляду – судом, при цьому такі докази і документи повинні зберігатися до набрання кінцевим судовим рішенням законної сили (тобто до спливу строку на апеляційне оскарження або до завершення процедури такого оскарження, якщо воно мало місце).

Питання зберігання речових доказів і документів регулюється ст.100 КПК України, яка передбачає деякі випадки, коли таке майно може бути повернуто володільцю до завершення кримінального провадження. Зокрема, згідно з ч.1 ст.100 КПК України речовий доказ, який був вилучений правоохоронцями, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. Згідно з ч.3 ст.100 КПК України документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження, проте за клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, а за необхідності і його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії. Згідно з п.1 ч.6 ст.100 КПК України деякі види речових доказів також можуть повертатися власнику (законному володільцю) або передаватися йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.Таким чином, в залежності від конкретних обставин існує можливість звернутися з клопотанням про повернення вилучених речей чи документів до слідчого (прокурора), відповідним чином обґрунтувавши своє прохання. Проте вирішення цього питання повністю залежить від розсуду правоохоронців (законом для них встановлено не обов’язок, а право повернути таке майно до завершення провадження).

 Другий тип майна (щодо якого в ухвалі не надано прямого дозволу на відшукання) відповідно до ч.7 ст.236 КПК України вважається тимчасово вилученим майном. Ця норма дуже важлива.

По-перше, слід звернути увагу, що згідно з абз.2 ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку, тобто вони не можуть бути вилучені без прямого попереднього дозволу суду.

По-друге, тимчасово вилучене майно протягом короткого проміжку часу повинно бути або арештоване судом (слідчим суддею), або повернуто володільцю. Так, згідно з ч.5 ст.171 КПК України слідчий чи прокурор повинен не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна звернутися в суд з клопотанням про накладення арешту на таке майно, інакше воно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. А відповідно до ч.6 ст.173 КПК України якщо суд протягом 72 годин із дня находження вказаного клопотання не прийме рішення про арешт, таке майно також має бути повернуто.

Якщо зазначені вимоги закону не виконані і таке майно не повернуто, його володілець згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України має право оскаржити в судовому порядку бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна. За результатами розгляду такої скарги, слідчий суддя може зобов’язати слідчого чи прокурора повернути тимчасово вилучене майно, яке протиправно утримується. Іноді ефективним рішенням може бути й письмово звернутися до слідчого, прокурора чи керівника органу досудового розслідування з вимогою повернути тимчасово вилучене майно. Проте, враховуючи, що скарга до суду на бездіяльність має бути подана протягом 10 днів з моменту її вчинення, важливо не пропустити цей строк оскарження, очікуючи на відповідь на звернення.

Скасування арешту вилученого під час обшуку майна

Якщо ж арешт на тимчасово вилучене під час обшуку майно був накладений судом (слідчим суддею) то його скасування може бути здійснено в такому порядку.

1) шляхом подання клопотання про скасування арешту до слідчого судді (суду) власником або володільцем майна, який не був присутнім при розгляді питання про арешт майна (абз.1 ч.1 ст.174 КПК України);

2) шляхом подання клопотання про скасування арешту до слідчого судді (суду) власником або володільцем майна, якщо він доведе, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано (абз. 2 ч.1 ст.174 КПК України).

Потрібно звернути увагу, що зазначені клопотання можуть подаватися не тільки власником майна (особою, якій воно належить), а і законним володільцем (наприклад, особою, яка орендує майно). Також, слід мати на увазі, що законом не встановлено заборон щодо неодноразового звернення з зазначеними клопотаннями.

У випадку, якщо у скасуванні арешту за клопотаннями буде відмовлено, то відповідне питання буде розглядатися вже по завершенню кримінального провадження одночасно з його закриттям або ухваленням вироку. Так, відповідно до чч.3,4 ст.174 КПК України прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації; суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна (скасовує, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові). Трапляються випадки, коли питання про долю арештованого майна всупереч вимогам закону не вирішується судом під час ухвалення кінцевого рішення в кримінальному провадженні. Проте, існує механізм порушення цього питання перед судом вже після ухвалення вироку.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.537, п.4 ч.2 ст.539 КПК України під час виконання вироку суд, який його ухвалив, має право вирішувати будь-які питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Згідно з ч.1 ст.539 КПК України будь-які особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які пов’язані із виконанням вироку та безпосередньо стосуються їх прав, обов’язків чи законних інтересів.

Таким чином, у випадку, якщо суд, незважаючи на наявні для цього підстави, «забув» прийняти рішення про зняття арешту з майна, існує можливість звернутися до нього з відповідним клопотанням вже після ухвалення вироку. 

Актуальні питання визначення застосованого права в Міжнародному комерційному арбітражному суді

Відповідно до ст. 5.2 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України у позовній заяві повинні бути посилання на законодавство, на підставі якого подається позов. Отже визначення застосованого права при вирішенні зовнішньоекономічних спорів як державними судами, так і міжнародним комерційним арбітражем має важливе значення. 

Застосовуване до договору право охоплює: дійсність договору, тлумачення договору, права та обов'язки сторін, виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання договору, припинення договору, наслідки недійсності договору, відступлення права вимоги і переведення боргу (ст. 47 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Насамперед виникає потреба узгодити право, що регулює процес (lex arbitri), а також право, що застосовується до суті спору, і якщо має місце конфлікт застосованого матеріального права, - то і право, відповідно до якого такий конфлікт вирішується (колізійні норми). Колізійна норма - це норма, що визначає, право якої держави може бути застосоване до правовідносин з іноземним елементом. 

Як у міжнародних конвенціях, так і у внутрішньому законодавстві більшості країн світу, у тому числі в Україні, затвердився принцип автономії волі або волі сторін при застосуванні матеріального права, що регулює контракт. У зв'язку з цим у більшості зовнішньоекономічних контрактів міститься умова про вибір права. 

Чинне в Україні законодавство також виходить із того, що сторони зовнішньоекономічного контракту вільні у виборі застосованого права. Згідно ст. 43 Закону України «Про міжнародне приватне право» сторони договору можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. 

Саме до такого способу визначення застосованого права насамперед повинні прагнути сторони контракту. Застосовуване право повинно заповнювати питання, що залишилися неврегульованими у контракті. Як засновуване право до контракту бажано обирати вітчизняне матеріальне право, хоча таким правом може бути як право кожної зі сторін, так і право третьої нейтральної країни. Одночасне застосування права різних держав до контракту вкрай небажане, оскільки вбачається «ризик виникнення протиріч у регулюванні відносин сторін через розбіжності у національних норм права, що може привести до повного або часткового невизнання юридичної чинності угоди про вибір права через наявність непереборних пороків змісту».

Законодавство багатьох країн, як і законодавство України, зазвичай не встановлює особливих вимог щодо форми такої угоди. Вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом (ч. 2 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право»). Способи досягнення такої угоди можуть бути різними. Найпоширенішим способом визначення застосованого права є включення положень про вибір права в текст контракту. Воля сторін, спрямована на вибір права, може виражатися в конклюдентних діях. Якщо при розгляді справи у суді в обґрунтування своїх позицій сторони, що сперечаються, посилаються на норми права тієї ж самої держави, це може бути визнане як наявність між ними угоди щодо застосованого права. Вибір права або заміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. При цьому вибір права або заміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну дію і є дійсними з моменту вчинення правочину (ч. 5 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право»). 

Угода про вибір права сторонами договору має свою специфіку - особливий предмет: вибір застосованого права; автономний характер стосовно договору; правовий режим якого покликано визначати.

Закінчення терміну дії договору, його розірвання не тягне автоматично втрату юридичної чинності угоди сторін про вибір права. Недійсність контракту необов'язково тягне автоматично недійсність угоди про вибір права. 

При узгодженні умов контракту з іноземними партнерами важливо знати правила, які визначають порядок його укладання, однак при цьому варто враховувати, що навіть узгоджені сторонами умови, що суперечать імперативним нормам застосованого права, неможливо реалізувати у судовому порядку. Незважаючи на те, що автономія волі сторін у виборі застосованого права визначається в законодавстві більшості країн, загальне обмеження волі вибору права сторонами полягає в тому, що за допомогою такого вибору неможливо виключити застосування імперативних норм, що підлягають застосуванню до відповідних правовідносин. Невідповідність контракту або його окремих умов імперативним нормам закону призводить до визнання контракту - в цілому або за відповідної умови - недійсним. 

Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при укладенні контракту можуть використовувати міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних організацій як факультативні документи. Вони застосовуються, якщо сторони прямо посилаються на них або на їх окремі положення в контракті. Насамперед це стосується таких відомих зводів звичаїв, як принципи УНІДРУА.

Порядок визначення права, що підлягає застосуванню до прав і обов'язків сторін договору, передбачений статтями 32, 44, 45, 46 Закону України «Про міжнародне приватне право». Відповідно до ст. 32 Закону зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. При цьому правом держави, з яким більш тісно пов'язаний правочин, вважається, якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, право держави, у якому має своє місце проживання або місцезнаходження сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину. Отже, у цій статті міститься принципове положення загального характеру у вирішенні питання про визначення судом права, застосованого до правочинів. Воно застосовується в тому випадку, коли сторони не скористалися наданої їх законом свободою при укладанні договору або в наступному. Колізійна прив'язка, яка ґрунтується на принципі найбільш тісного зв'язку договору з певною територією, вважається в сучасних умовах найбільш адекватною з позиції ефективного вирішення колізійних питань, огляду на високу ступінь гнучкості цієї норми, яка дозволяє врахувати специфіку та особливості договірних відносин, що надає суду досить широкі повноваження для визначення матеріального права, яке підлягає застосуванню в різних ситуаціях. Як відзначається в юридичній літературі, ця формула використовується досить широко в зарубіжному законодавстві про міжнародне приватне право і міжнародно-правових документах, які зачіпають регулювання колізійних проблем. Зокрема така норма передбачена в законодавстві всіх країн Європейського союзу як результат їх участі в Римській конвенції 1980 р. 

Порядок визначення права, що підлягає застосуванню до договору за відсутності згоди сторін про вибір права, передбачений ст. 44 Закону. Ця стаття має найбільш важливе практичне значення в регулюванні колізійних відносин у галузі договірного права. У статті містяться конкретні колізійні прив'язки, встановлені для договорів окремих видів, що відображають найпоширеніші випадки. Перелік цих прив'язок значно розширений у порівняні колишньою редакцією ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Основний критерій для визначення застосованого права - місцезнаходження сторони, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, наприклад, застосованим до договору купівлі-продажу товарів буде визначене право країни місцезнаходження продавця як сторони, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору. 

Однак в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами цієї угоди. Таким чином, у разі відсутності угоди сторін про застосоване право, а також для вирішення питань, що залишилися неврегульованими, вибір застосованого права здійснюється арбітрами. При цьому арбітри не обмежені у виборі колізійних прив'язок. У сучасній міжнародній практиці і доктрині вважається практично безспірним положення, відповідно до якого міжнародний арбітраж при визначені права, що підлягає застосуванню, не зобов'язаний керуватися колізійними нормами держави, де має місце міжнародний арбітражний процес. Іншими словами, для міжнародного арбітражу, на відміну від державного суду, не існує свого lex fori. 

Статтею 8 Закону Україні «Про міжнародне приватне право» визначений порядок встановлення змісту норм права іноземної держави. У третейському судочинстві з урахуванням принципу змагальності в процесі розгляду спору тягар доведення змісту норм іноземного права покладається насамперед на сторони. Тобто сторона, що обґрунтовує свої вимоги на підставі іноземного права, зобов'язана самостійно надати докази, необхідні для підтвердження своєї позиції. При цьому доцільно надати витяги із національного законодавства, нотаріально засвідчені в країні його походження.