ЗАХИСТ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ В УМОВАХ ЛІБЕРАЛІЗАЦІЇ СИСТЕМИ ДЕРЖАВНОГО НАГЛЯДУ

   3 листопада 2016 року Верховною Радою України був ухвалений Закон «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду». Закон поки не підписано Президентом держави, він не може застосовуватися, проте його новаційні положення заслуговують на увагу. 

   Законом передбачено істотне зменшення адміністративного тиску на підприємництво в Україні. Суб`єкти господарювання отримали додаткові юридичні гарантії від можливих фактів сваволі державних наглядових і контролюючих органів.

Зміни, започатковані Законом, стосуються практично усіх основних етапів організації і проведення планових і позапланових перевірок. Зупинемось на основних, найбільш важливих положеннях  нового Закону, які розкривають зміст лібералізації державного нагляду.

   Запроваджується створення інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю), під якою розуміється «єдина автоматизована система збирання, накопичення та систематизації інформації про заходи державного нагляду (контролю), призначена для узагальнення та оприлюднення інформації про заходи державного нагляду (контролю), координації роботи органів державного нагляду (контролю) щодо здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю), моніторингу ефективності та законності здійснення заходів державного нагляду (контролю)». Ця новела, безумовно, слугуватиме більшій прозорості системи державного нагляду, її відкритості, звільненню від суб`єктивного фактору зі сторони адміністративного персоналу, а також надасть значно більші можливості для оперативного і ретельного контролю зі сторони підприємців і суспільства в цілому за планами і діями органів державного нагляду. Захист прав і законних інтересів бізнесу за таких обставин буде відбуватися у більш оптимальних умовах.

   Принципи здійснення заходів державного нагляду доповнено новими, безпосередньо орієнтованими на інтереси підприємництва:

•  презумпції правомірності діяльності суб’єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб’єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю);
• орієнтованості державного нагляду на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності;
• недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб’єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій;
• здійснення державного нагляду на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

   Таким чином законодавець закріплює відхід від застарілого розуміння системи державного нагляду, що дісталася Україні у спадок від радянського минулого і до останнього часу сприймалася підприємцями, як каральна, до орієнтованої на цивілізовані світові стандарти системи державного нагляду, яка буде сприйматися бізнесом насамперед як своєрідна сервісна служба. Таким чином цим Законом зокрема усуваються адміністративні перешкоди для розвитку насамперед дрібного і середнього бізнесу в Україні. Законом передбачені достатньо важливі зміни у проведенні планових і позапланових перевірок: Так планові заходи передбачено здійснювати відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду не допускається, крім випадків зміни найменування суб’єкта господарювання та виправлення технічних помилок. Плани здійснення заходів державного нагляду на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду та строки їх здійснення. Органи державного нагляду визначають у віднесеній до їх відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.

   Залежно від ступеня ризику (високий, середній або незначний) органом державного нагляду визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду та перелік питань для здійснення планових заходів, що затверджується наказом такого органу. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд, та зазначає їх у направленні на перевірку.

   Орган державного нагляду оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті. Законом передбачено більш тривалий час, протягом якого суб’єкти господарювання не підлягають перевіркам. Так планові заходи державного нагляду здійснюються органом державного нагляду за діяльністю суб’єктів господарювання, яка віднесена:

• до високого ступеня ризику, – не частіше одного разу на два роки;
• до середнього ступеня ризику, – не частіше одного разу на три роки;
• до незначного ступеня ризику, – не частіше одного разу на п’ять років.

   При цьому строк здійснення планового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб’єктів малого підприємництва – п’яти робочих днів. Сумарна тривалість усіх планових заходів, що здійснюються органами державного нагляду  протягом календарного року щодо суб’єкта господарювання (комплексного планового заходу), не може перевищувати тридцяти робочих днів, а щодо суб’єкта малого підприємництва – п’ятнадцяти робочих днів. Законом передбачено додаткові гарантії додержання законності органами державного нагляду при проведенні перевірок. Так, перед початком здійснення заходу державного нагляду посадові особи органів державного нагляду зобов’язані пред’явити керівнику чи уповноваженій особі суб’єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі -підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом (посвідчення, направлення на перевірку), також додатково - копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. За відсутності доказу такого погодження суб’єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходів державного нагляду. Відповідно до нового Закону суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:

• бути поінформованим про свої права та обов’язки;
• вимагати від посадових осіб органу державного нагляду додержання вимог законодавства;
• перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу
• бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду, залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;
• вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб'єкта господарювання;
• одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду;
• надавати органу державного нагляду в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;
• оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду та їх посадових осіб;
• отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду;
• вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення.

   Зробимо акцент на тому, що суб’єкт підприємницької діяльності має  право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

– державний нагляд здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких;

– посадова особа органу державного нагляду не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

– суб’єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду в порядку, передбаченому цим Законом;

– посадова особа органу державного нагляду  не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) за наявності такого журналу в суб’єкта господарювання;

– тривалість планового заходу державного нагляду або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п’ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

– орган державного нагляду здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду за тим самим фактом, що був підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду;

– органом державного нагляду не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

– у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду.

Водночас суб’єкт підприємницької діяльності має право вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:

– перевищення посадовою особою органу державного нагляду визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;

– використання посадовими особами органу державного нагляду неуніфікованих форм актів;

– з'ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

   За новим Законом суб’єкт господарювання, посадові особи суб’єкта господарювання - юридичної особи не несуть відповідальності за відмову надавати пояснення щодо діяльності суб’єкта господарювання. Законом запроваджена нова функція – консультативна  підтримка суб’єктів господарювання, відповідно до якої органи державного нагляду безоплатно надають суб’єктам господарювання письмові консультації щодо вимог до провадження відповідної господарської діяльності та/або щодо здійснення державного нагляду. Консультації органів державного нагляду можуть бути загальними (стосуватися невизначеного кола суб’єктів господарювання) або індивідуальними (стосуватися конкретного суб’єкта господарювання). Загальні консультації оприлюднюються в офіційному виданні та на офіційному веб-сайті органу державного нагляду. Індивідуальні консультації надаються (надсилаються) суб’єктам господарювання протягом 15 календарних днів після отримання запиту. Суб’єкт господарювання може посилатися на загальні та адресовані йому індивідуальні консультації органів державного нагляду під час доведення правомірності своєї поведінки у відносинах із цими органами, іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також під час судового розгляду.

   Суб’єкт господарювання не може бути притягнутий до відповідальності, якщо він діяв відповідно до консультації органу державного нагляду, зокрема на підставі того, що індивідуальна або загальна консультація, у тому числі податкова, була змінена або скасована. Законом також розширені можливості захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання через залучення громадських об’єднань до контролю за законністю проведення заходів державного нагляду і до захисту прав суб’єктів господарювання. Так громадські об’єднання в особі їх уповноважених представників мають право здійснювати захист прав і законних інтересів суб’єктів господарювання під час здійснення щодо них заходів державного нагляду. Органи державного нагляду зобов’язані розглядати звернення громадських об’єднань, їх уповноважених представників в інтересах суб’єктів господарювання в порядку, встановленому для розгляду звернень суб’єктів господарювання.

   Розглядаючи проблему ефективності захисту прав і законних інтересів суб’єктів господарювання при проведенні заходів державного нагляду, доречно звернути увагу на юридичне значення факту недопущення посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки у зв`язку з порушенням порядку її проведення. Правомірність дій суб’єктів господарювання у випадку недопущення ними посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки у зв`язку з порушенням порядку її проведення, підтверджується судовою практикою. Так юридичний висновок, зазначений в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19.09.2012 № К/9991/42917/12 у справі за позовом ПП «Виробничо-комерційна фірма «Галат» до ДПІ у Київському районі м. Донецька засвідчує, що: «відповідно до ухвали суду факт допуску службових осіб контролюючого органу до перевірки є визнанням правомірності проведення такої перевірки».

   Тобто, факт допуску посадових осіб органу державного нагляду до проведення перевірки в умовах виявленого суб’єктом господарювання і невідкладно та обґрунтовано повідомленого зазначеним посадовим особам факту порушення органом державного нагляду (чи його посадовими особами) встановленого порядку проведення перевірки, у випадку подальшого судового спору був би підставою для суду тлумачити такий допуск як фактичне визнання суб’єктом господарювання такої перевірки правомірною.

   За таких обставин правомірність проведення перевірки виявилась би поза предметом судового розгляду, звузивши його до виключно результатів такої перевірки (акту за результатами перевірки, припису тощо). Належить зазначити, що обов’язок додержання вимог Закону при проведенні заходів державного нагляду стосується посадових осіб органу державного нагляду в тій же мірі, що й самих суб’єктів господарювання. Законом не передбачено для органів державного нагляду якихось «меж свободи» в дотриманні ними встановленого порядку проведення перевірок. Наприклад, не розпочинати перевірку у день її початку, визначену планом, наказом, посвідченням (направленням) на проведення перевірки; зазначати загальний строк перевірки 10 днів при визначеному Законом строку п`ять днів – для відповідних категорій суб’єктів господарювання; пред’являти суб’єкту господарювання замість оригіналу посвідчення (направлення) на проведення перевірки його копію, коли така копія передбачена Законом виключно для вручення суб’єкту господарювання; прибувати на перевірку зі сторонніми особами, не зазначеними у посвідченні (направленні) на проведення перевірки тощо.

   Вимоги зазначеного Порядку повинні дотримуватися повно, точно, відповідно до їх буквального дослівного змісту, що прямо і недвозначно передбачено нормою ст.19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та їх посадові особи при здійсненні повноважень зобов’язані діяти виключно на підставі, в межах та у спосіб, встановлений Законом. Прийняття Верховною Радою України 03.11.2016 року змін до законодавства в частині лібералізації державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності однозначно підтверджує курс держави на пріоритет прав бізнесу в Україні, особливо – прав і законних інтересів суб`єктів малого і середнього бізнесу. Одним із аргументів прийняття таких змін, висловлених авторами законопроекту і народними депутатами під час його пленарного обговорення було рішення забезпечити належний захист підприємництва в Україні від адміністративного тиску з боку органів державного нагляду, який за переконанням самих депутатів є неприйнятним і значною мірою корупціогенним. Слід зазначити, що органи державного нагляду в цілому стали більш відповідально відноситись до вимог чинного законодавства України при здійсненні заходів державного нагляду. Водночас, наявний ще певний момент інерції у діях органів державного нагляду, іноді ще схильних тлумачити чинне законодавство України, керуючись виключно власними корпоративними інтересами. За таких обставин захистити себе від дій органів державного нагляду, якщо вони були здійснені не у точній і повній відповідності з вимогами Закону, цілком можливо.

   Прийнятий Верховною Радою України, але наразі ще не підписаний Президентом України, а отже ще не набув чинності  Закон «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду» створює нові, більш широкі можливості для захисту бізнесу і підприємництва. А максимально ефективно реалізувати їх для запобігання можливим утискам бізнесу, а за необхідності – для надійного захисту порушених прав і законних інтересів бізнесу завжди допоможуть фахівці-юристи.

Автор: В.І.Карабань 

Сплатив податки? Спокійно спати не можеш!

   Юридична громадськість уже потроху звикає до правової позиції ВСУ про те, що статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального її підтвердження первинними документами. В свою чергу, як вважає ВСУ, документи, складені від імені фіктивного контрагента, не можуть підтверджувати реальність господарської операції, оскільки не є належно оформленими та підписаними уповноваженими особами. Подібні висновки ВСУ виклав у постановах у справі за позовом ТОВ «Інбуд-ХХІ», ПП «Пласт» та низці інших судових рішень.

  У цій публікації ми не будемо знову торкатися юридичного обґрунтування зазначеної правової позиції ВСУ та аргументів, які, на нашу думку, цю позицію спростовують. Про це докладно можна прочитати в наших попередніх матеріалах «Здійснилася мрія податківців», «Стягнути за будь-яку ціну» та «Відповідальність за «того хлопця» - чи є світло в кінці тунелю?». Проте сьогодні на конкретному прикладі ми спробуємо продемонструвати, до яких наслідків може призвести практичне застосування цієї небезспірної, як ми вважаємо, правової позиції. Лише нагадаємо, що на нашу думку сама собою фіктивність суб'єкта господарювання, який був постачальником товарів (послуг), не може розглядатися як достатня підстава для позбавлення покупця права на податковий кредит за умови, якщо реальний рух активів відбувся, а покупець не був жодним чином залучений до протиправної діяльності його контрагента.

   Зокрема, ми наводили приклад із легалізацією контрабандного товару, який ввозять окремі особи і згодом продають сумлінним платникам податків через фіктивних суб'єктів підприємництва. При цьому всієї вигоди від такої легалізації набувають контрабандисти, що незаконно ввезли товар, а добросовісна особа не знає про таке і жодної вигоди, в тому числі й податкової, для себе не отримує. Водночас, виходячи з правової позиції ВСУ відповідальність за несплату податків, як власне, і обов'язок сплатити саму суму податків, покладається на кінцевих покупців, реальних суб'єктів господарювання.

   Згадували ми й про те, що подібна ситуація можлива з іншими активами, на яких вирішили заробити шахраї, не сплативши при цьому податків, як-от зерно, металобрухт тощо. Втім, як нам видається, в українських реаліях на славу найбільш яскравого прикладу несправедливого розподілу тягаря податкового навантаження претендує постачання природного газу в 2012-2013 роках.

   Якщо в Інтернеті пошукати інформацію, пов'язану із такими підприємствами, як ТОВ «Лідергаз» та ТОВ «Українська нафтогазова компанія», то відразу кидається в очі, що ці суб'єкти нерозривно пов'язані із дуже відомою групою компаній ВЄТЕК. Будь-хто може здійснити нескладний пошук в мережі та перевірити, які саме особи причетні до діяльності згаданої групи компаній. Цей факт є загальновідомим. Власне, група компаній ВЄТЕК ще за своїх «зіркових» часів ніколи не заперечувала того факту, що названі підприємства входили до її складу (див., наприклад, публікацію в Українській правді від 5.09.13 «Компания Курченко задолжала 1,8 миллиарда малоизвестной фирме»). Основною діяльністю зазначених компаній була торгівля природним газом, у тому числі його постачання кінцевим споживачам-промисловим підприємствам. Загальновідомо й те, що зазначеним компаніям належала значна частка на ринку природного газу в Україні, а покупцями природного газу було загалом близько 2 тисяч суб'єктів господарювання. Так само відомі події, які відбулися згодом і те, що зараз в Україні не перебувають особи, які фактично керували діяльністю групи компаній ВЄТЕК. Вже в 2016 році фіскальні органи почали активно перевіряти промислові підприємства, які свого часу придбали природний газ, зокрема, у ТОВ «Українська нафтогазова компанія».

  Прикладом можуть бути податкові перевірки Публічного акціонерного товариства «Новокраматорський машинобудівний завод» (надалі - ПАТ «НКМЗ»). Це підприємство погодилося на відкриту публікацію інформації про свою проблему, яка стає типовою для багатьох українських платників податків. Варто зазначити, що ПАТ «НКМЗ» є лише одним із багатьох суб'єктів, які споживали природний газ, поставлений підприємствами групи ВЄТЕК і які наразі мають проблеми із підтвердженням відповідних операцій у податковому обліку.

   У Єдиному державному реєстрі судових рішень України можна знайти документи, що свідчать про існування податкових спорів у зв'язку саме із постачанням газу підприємствами групи компаній ВЄТЕК (зокрема, справа № 810/3872/15 за позовом ПрАТ «Білоцерківська ТЕЦ»; справа № 808/1336/16 за позовом ПАТ «Дніпроспецсталь», справа № 876/5237/16 за позовом Державного підприємства «Стрийський вагоноремонтний завод» та інші). Та повернімося до ПАТ «НКМЗ». Під час перевірок цього підприємтсва, що відбулися протягом березня-вересня 2016 року, за інформацією контролюючого органу, яку було відображено у відповідних актах, природний газ, який постачався на ПАТ «НКМЗ» від ТОВ «Українська нафтогазова компанія» в період березня-жовтня 2013 року, був закуплений ТОВ «Лідергаз» (теж, як уже було згадано, підприємством групи ВЄТЕК) у ПАТ «Азот», ПАТ «Концерн Стирол» та інших суб'єктів господарювання, а згодом перепродано ТОВ «Українська нафтогазова компанія», яка в свою чергу, поставила цей газ на ПАТ «НКМЗ». Інформація про ланцюг руху природного газу до ПАТ «НКМЗ» була здобута контролюючими органами, починаючи з 2014 року. Саме тоді фіскальні органи (тобто вже після відомих подій лютого 2014 року) почали активну контрольно-перевірочну роботу щодо підприємств групи компаній ВЄТЕК, у тому числі щодо ТОВ «Українська нафтогазова компанія».

   З'ясувалося, що, наприклад, ТОВ «Українська нафтогазова компанія», створена у 2011 році, у березні 2012 року була перереєстрована на невідомих мешканців Харківської області, а директором цієї компанії стала особа, яка, за її свідченнями, весь цей час працювала реалізатором на ринку і не мала жодної причетності до діяльності компанії. Відповідні обставини, зокрема, відображені в матеріалах кримінального провадження № 42014220000000707, на яке посилаються фіскали в акті перевірки ПАТ «НКМЗ» від 26.09.16 та від 21.07.16. Крім того, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова Харківської області від 07.09.16 у справі № 646/8865/16-к директора ТОВ «Українська нафтогазова компанія» було звільнено у зв'язку з закінченням строків давності від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

   Отже, маємо пояснення директора про непричетність до діяльності товариства, а також ухвалу про звільнення цього директора від кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво через сплив строків давності. В свою чергу, такі обставини є типовими для адміністративних справ, у яких ВСУ сформулював свою правову позицію щодо «фіктивних підприємств». Останні, за твердженням ВСУ, не можуть здійснювати будь-якої господарської діяльності. Відповідно, придбати в таких підприємств нічого неможливо, тому і права на податковий кредит у покупця бути не може навіть за умови фактичного надходження товару покупцеві.

   Причому для підтвердження факту фіктивності суб'єкта господарювання відповідно до практики ВСУ не обов'язково повинен існувати вирок у кримінальній справі, в якому встановлені всі обставини злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України. Достатньо також і ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих обставин.

   Прикладом може бути постанова ВСУ від 14.06.16 у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ФМВ «Фарфор-Фаянс» до державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві (правонаступник державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

   До згаданої постанови суддя ВСУ І.Л. Самсін навіть висловив окрему думку, в якій наголосив, зокрема, на тому, що наявна в матеріалах справи ухвала про звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України, не тотожна за своїми правовими наслідками до вироку в кримінальній справі і, на відміну від вироку, не є обов'язковою для адміністративного суду в силу приписів частини четвертої статті 72 КАС України.

    Та байдуже, ВСУ більшістю складу Судової палати в адміністративних справах визнав, що ухвали цілком достатньо для підтвердження факту фіктивності контрагента позивача і залишив у силі постанову адміністративного суду першої інстанції про відмову в позові щодо протиправності податкового повідомлення-рішення. Не дивно, що за такої підтримки з боку найвищої судової інстанції фіскали визначили ПАТ «НКМЗ» (як і багатьом іншим платникам податків) грошові зобов'язання з ПДВ та податку на прибуток, пославшись на те, що господарські операції ПАТ із ТОВ «Українська нафтогазова компанія» не мають реального характеру та спрямовані на штучне формування податкової вигоди. Та от чи ретельно перевірили фіскали, хто саме отримав податкову вигоду в розглядуваних операціях? Аналізуючи господарські операції з постачання природного газу, потрібно, на наш погляд, ураховувати механізм фактичного руху цього специфічного товару.

   Насамперед, постачання природного газу може відбуватися виключно з використанням магістральних трубопроводів, які є державною власністю і знаходяться у володінні виключно Дочірнього підприємства «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України». Ця структура цілковито контролює всі обсяги природного газу, які транспортуються крізь трубопроводи. Транспортування можливе лише за умови укладання відповідних договорів із ДП «Укртрансгаз». Понад це, природний газ обліковується спеціальними приладами, які знову таки контролюються державою. Висновок - поставити природний газ «фіктивно» абсолютно неможливо. Газ або надійшов, або ні, і це фіксується технічним приладами, на які сторонні особи не мають жодного впливу. Звісно, покупець природного газу теоретично може домовитися із постачальником, що здійснення поставок буде відбуватися безпосередньо від постачальника до покупця, але документи складатимуться від імені фіктивного суб'єкта господарювання з метою завищення реальних витрат на придбання товару. Але для такого висновку потрібно, по-перше, встановити, що покупець мав підтверджені ділові стосунки з реальним (не фіктивним) постачальником, який при цьому не фігурує в первинних документах, а, по-друге, встановити обставини, що покупець насправді був залучений до розподілу «податкової вигоди», тобто завищив ціну товару і відповідну різницю поклав собі у кишеню. Крім того, для висновків щодо правомірності формування покупцем податкового кредиту за операціями з придбання газу потрібно враховувати також можливість пересвідчитися у тому, що контрагенти мали дефекти правового статусу. Разом із тим, численні публікації у відкритих джерелах вказували на те, що підприємства-постачальники газу належать до відомої групи підприємств, яка на той час мала широкі можливості і навіть конкурентні переваги над рештою суб'єктів господарювання. До того ж, сам факт тривалого надходження природного газу на виконання договорів про його постачання свідчив про те, що постачальники мають відповідні ресурси для здійснення спірних операцій. Отже, відсутні були будь-які вказівки на нелегальний статус постачальників, що виключає висновки про можливу обізнаність покупців із фіктивністю їх контрагентів.

   В актах перевірки ПАТ «НКМЗ» відсутні будь-які відомості щодо залучення посадових осіб цього підприємства до протиправних дій його контрагента, фіктивного (за даними ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова Харківської області від 07.09.16) підприємства ТОВ «Українська нафтогазова компанія». Немає також жодних підтверджень існування фактичних контактів ПАТ «НКМЗ» із підприємствами, у яких газ, який у подальшому було поставлено ПАТ «НКМЗ», придбали фіктивні структури. Не встановлено також жодних відхилень від ринкових цін на природний газ, що був придбаний ПАТ «НКМЗ». За рахунок чого в такому разі ПАТ «НКМЗ» отримало податкову вигоду від операцій з фіктивним контрагентом, ТОВ «Українська нафтогазова компанія»? Яким чином може завищити суму податкового кредиту отримання реального товару (газу) та його оплата за ринковими цінами?

   Хіба не є очевидним, що всі підприємства групи компаній ВЄТЕК не займалися благодійництвом і не дарували своїм покупцям жодних обсягів природного газу і не робили з його реальної ціни жодних знижок? Проте обставини щодо відсутності будь-якої податкової вигоди для покупців газу у групи компаній ВЄТЕК залишилися поза увагою контролюючих органів. Натомість вони обмежилися констатацією факту наявності підставного директора та підставних засновників ТОВ «Українська нафтогазова компанія». Яким чином перерозподілялися фінансові потоки, що надходили фіктивним структурам - ТОВ «Українська нафтогазова компанія» і ТОВ «Лідергаз» - фіскальні органи не аналізували.

   Хоча насправді саме ці відомості могли вказати на реальних набувачів «податкової вигоди» від використання фіктивних підприємств у ланцюгах постачання природного газу в 2012-2013 роках.

   Адже є реальний платник податків, з якого можна стягнути гроші. І є правова позиція ВСУ, яка звільняє фіскалів від необхідності ретельного дослідження обставин податкового правопорушення, зокрема, виявлення дійсних набувачів податкової вигоди. Позиції ВСУ виявляється достатньо для визначення податкових зобов'язань і їх стягнення, що дозволить переможно звітувати про те, як успішно фіскали виконують завдання із забезпечення доходної частини бюджету. Може, спочатку треба встановити дійсних винуватців, а вже після цього вирішувати питання, хто насправді збагатився за рахунок несплати податків фіктивними підприємствами, що постачали природний газ промисловим споживачам? І податкові зобов'язання потрібно визначати саме тим, хто їх не сплатив, а не тим, хто є сумлінним платником і не ховається. Але ж у держави, здається, інша політика. Основною метою залишається наповнення бюджету за будь-яку ціну, нехай і за рахунок порушення прав та інтересів сумлінних платників податків.

   При цьому справжні винуватці у виграші, бо фіскали зупиняються у своїх пошуках після того, як за рахунок встановлення підставних осіб вони можуть притягнути до відповідальності реального платника, нехай і не причетного до податкових правопорушень. Ще раз підкреслюємо, що подібна ситуація є можливою насамперед тому, що ВСУ вважає достатнім для визначення податкових зобов'язань покупцю самого факту фіктивності постачальника. Якби суди для підтвердження правомірності податкових повідомлень-рішень досліджували всі обставини здійснення господарських операцій, а не лише статус її учасників, картина була би іншою. Принаймні, сумлінний платник податків мав би змогу довести свою непричетність до зловживань свого контрагента.

    Але найгіршим є те, що ті нечисленні суб'єкти господарювання, які поки що працюють попри всі негаразди української економіки, зазнають величезних фінансових втрат через покладення на них обов'язку сплатити податки, які не сплатили інші особи. До того ж, до сумлінних платників застосовуються фінансові санкції за правопорушення, яких вони не вчинили. Якою є юридична кваліфікація зазначених фінансових втрат, тобто сум, які добросовісні платники повинні сплачувати за шахраїв? На наш погляд, є всі підстави розглядати відповідні суми як збитки, заподіяні протиправними діями третіх осіб.

  На перший погляд - лише ті особи, які створили і керували діяльністю фіктивних підприємств. До речі, в окремих випадках платники податків, які несвідомо були залучені до операцій з фіктивними суб'єктами підприємництва, намагаються отримати статус потерпілих у кримінальних справах, порушених за статтею 205 Кримінального кодексу України. Безуспішно намагалися це зробити окремі платники податків, які зазнали збитків через діяльність саме ТОВ «Українська нафтогазова компанія» (див., наприклад, ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6.07.16 у справі № 335/7556/16-к). Проте глибший аналіз проблематики засвідчує таке. Якщо товар від імені фіктивних підприємств справді було передано в розпорядження покупця, постає питання про те, які саме неправомірні дії вчинені фактичними представниками фіктивних підприємств по відношенню до платників податків-покупців.

   Можливо, порушення полягає в тому, що покупця ввели в оману щодо фіктивності постачальника? Але сам собою факт повідомлення неправдивих відомостей про особливості правового статусу постачальника не призвів до виникнення у платника податків-покупця будь-яких збитків, адже товар на виконання відповідної господарської операції фактично надійшов. До того ж, чинне законодавство не зобов'язує контрагентів з'ясовувати всі обставини щодо правового статусу одне одного. Можливо, факт складення недостовірних первинних документів, зокрема, податкової накладної, підписаної не уповноваженою особою, призвів до виникнення збитків у покупця? Так, із одного боку, саме податкова накладна є однією з підстав для отримання права покупця на податковий кредит, причому за її відсутності право на податковий кредит також відсутнє незалежно від інших обставин господарської операції. Отже, фальсифікація податкової накладної може бути тими протиправними діями, що призвели до подальшої втрати покупцем права на податковий кредит, і як наслідок, майнових втрат у вигляді повторного стягнення податків (після того, як вони вже були сплачені в ціні товару) та штрафів.

   Проте податкова накладна набуває свого правового значення лише після її реєстрації у Єдиному державному реєстрі податкових накладних. І таку реєстрацію здійснюють органи державної фіскальної служби.

   В свою чергу, для реєстрації податкових накладних необхідно, аби платник податку-постачальник набув статусу платника ПДВ (що так само потребує реєстрації в податковій інспекції), а також здобув електронний цифровий підпис та уклав договір про обмін електронними документами (так само з органом державної фіскальної служби).

  На всьому цьому шляху відбувається спілкування платника податків із фіскальними органами. І не зважаючи на це, фіктивні суб'єкти господарювання примудряються тривалий час (у випадку із ТОВ «Українська нафтогазова компанія» - протягом кількох років) вдавати цілком реальні підприємства, які здійснюють активну господарську діяльність. Від цього, зрештою, потерпають сумлінні платники податків, які мають набагато менші можливості ідентифікувати шахрая, ніж наділені широкими повноваженнями фіскальні органи.

    Отже, чи немає вини держави в тому, що фіктивні суб'єкти підприємництва безперешкодно працюють тривалий час на ринку, вочевидь не сплачуючи при цьому належні податки і вводячи в оману сумлінних платників податків?

 Варто зазначити, що окремі платники податків намагаються порушити питання відповідальності держави за її недбале ставлення до проблеми виявлення податкових шахраїв. Приклад - ухвала Червонозаводського районного суду міста Харкова від 14.12.16 у справі № 646/11849/16-к, якою було задоволено скаргу на бездіяльність прокурора Харківської області щодо розгляду заяви Генерального директора ПАТ «Український графіт» про злочин, передбачений статтею 367 Кримінального кодексу України, в діях співробітників Основянської ОДПІ м. Харкова, які взяли на податковий облік ТОВ «Українська нафто-газова компанія», видали свідоцтво про реєстрацію платника податків та реєстрували всі податкові накладні ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за 2012-2013р.

   Тобто, підприємство, яке виявилося потерпілим через податкові нарахування за операціями з ТОВ «Українська нафтогазова компанія», поставило питання щодо кримінальної відповідальності фіскалів, які вчасно не виявили ознак фіктивності справжнього порушника і жодного разу не провели податкових перевірок цього підприємства, а також не перевірили персональних даних його керівника під час прийняття цього платника на облік.

   Зрештою, слідчий суддя зобов'язав повноважних осіб прокуратури Харківської області внести відомості до ЄРДР за заявою директора ПАТ «Український графіт». Цікаво, що ухвалою цього ж суду від 19.10.16 у справі № 646/10913/16-к аналогічну скаргу цього самого директора ПАТ «Український графіт» щодо тих самих обставин було залишено без задоволення, «оскільки у заяві відсутні конкретні відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення», бо відповідно до статті 102 Податкового кодексу України проведення податкових перевірок не є обов'язком фіскального органу, а свідчення про неналежну перевірку персональних даних, зокрема, підписів, є припущенням. Отже, наразі судова практика щодо притягнення до відповідальності податківців за недбале ставлення до вчасного виявлення фіктивних суб'єктів господарювання є суперечливою, хоча не завжди негативною. Проте на наш погляд, у розглядуваній ситуації радше говорити не про вину конкретних посадовців. ЇЇ насправді дуже важко довести. Та й перспективи стягнення реальної шкоди з посадовців примарні. Доцільно поставити питання про відповідальність фіскального органу в цілому. Адже виявлення порушників є функцією фіскальних органів. Зокрема, йдеться про бездіяльність фіскальних органів, які повинні були, але не вжили заходів із включення цих підприємств до плану-графіку перевірок ні в 2012, ні в 2013 році.

   У 2012-2013 роках був чинним наказ Державної податкової служби України від 27.06.12 № 553, яким було затверджено Методичні рекомендації щодо складання плану-графіка проведення документальних планових перевірок суб'єктів господарювання. Цей документ регламентував порядок відбору платників податків, які потребують включення до плану-графіку планових податкових перевірок. Серед відповідних критеріїв, зокрема, був такий: рівень зростання ПДВ або податку на прибуток не відповідає рівню зростання доходів або рівень сплати податку на прибуток чи ПДВ не відповідає рівню сплати податку по відповідній галузі. Цікаво, чи достатньо податків за цим критерієм сплачували до бюджету ТОВ «Українська нафтогазова компанія» та їм подібні? Чи не належали вони до так званих ризикових суб'єктів господарювання? Якщо ж виявиться, що за відповідними критеріями ці суб'єкти є цілком належними, то постає питання про те, чи взагалі вживали тодішні фіскальні органи хоч якісь реальні заходи із виявлення порушників податкового законодавства. Адже про те, що ТОВ «Українська нафтогазова компанія» була перереєстрована на маловідомих осіб ще у березні 2012 року, було відомо вже в 2013 році, якщо зважати на публікації в Інтернеті (дивись, зокрема, інформацію О. Грибановського та С. Головньова на сайті BIN.UA від 28.05.13 «В Украине появился новый импортер природного газа - «Украинская нефтегазовая компания», входящая в группу ВЕТЭК»).

   Отже, у фіскальних органів було більше ніж достатньо інформації про можливі порушення податкового законодавства з боку фактичних керівників ТОВ «Українська нафтогазова компанія», ТОВ «Лідергаз» та інших подібних суб'єктів. Проте з боку держави не було вжито жодних заходів, які могли би виявити шахрайські наміри фактичних керівників групи фіктивних суб'єктів господарювання. Така бездіяльність, на наш погляд, може розглядатися як протиправна. Адже повноваження з проведення податкових перевірок надані фіскальним органам із метою ефективного виявлення податкових правопорушень. І дискреційний характер (тобто застосування на розсуд владного суб'єкта) таких повноважень не знімає відповідальності з державних органів у тому разі, коли ці повноваження повинні були, але не використовувалися. При цьому результатом розглядуваної бездіяльності була тривала робота фіктивних суб'єктів господарювання, що призвело до введення в оману численних добросовісних платників податків, які через шахрайські дії фіктивних постачальників газу не отримали належні (в розумінні ВСУ) документи податкового обліку і можуть бути зобов'язані сплатити податки в друге, та ще й разом із штрафами. Отже, можна ставити питання про причинний зв'язок між бездіяльністю держави та спричиненням шкоди сумлінним платникам податків. Нагадаємо, що згідно із статтею 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

   Додамо, що згідно із частиною першою статті 1190 Цивільного кодексу України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. При цьому, як роз'яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ у пункті 8 своєї постанови від 01.03.13 № 4, спільним визнається, зокрема, заподіяння неподільної шкоди взаємопов'язаними, сукупними діями. У разі діяльності фіктивних суб'єктів господарювання шкода у вигляді подвійного стягнення податків і штрафів із сумлінних платників податків є наслідком взаємопов'язаних дій: 1) шахраїв, що створили фіктивний суб'єкт підприємництва і керували ним, надаючи складені від його імені документи сумлінним платникам податків; 2) фіскальних органів, бездіяльність яких із невжиття належних контрольних заходів та їх дії з реєстрації фіктивних суб'єктів та їх податкових накладних. Адже створити фіктивний суб'єкт господарювання замало. Для видимості законної діяльності його потрібно легалізувати, тобто взяти на податковий облік, приймати звітність, реєструвати податкові накладні тощо. А це неможливо без відповідних дій з боку держави, що засвідчує нерозривний зв'язок із діями шахраїв та бездіяльністю фіскальної служби. Понад це, у випадку із фіктивним ТОВ «Українська нафтогазова компанія» є підстави вважати, що держава не лише не перешкоджала, а й потурала просуванню цього сумнівного суб'єкта на ринку природного газу. У зв'язку з цим звертає на себе увагу цікавий документ - факсограма за підписом Першого заступника голови правління НАК «Нафтогаз України» В. Франчука на ім'я керівників газорозподільних підприємств з вимогою не припиняти постачання газу споживачів, які споживали природний газ у серпні 2013 року з ресурсів ТОВ «Українська нафтогазова компанія», а тим споживачам, які були відключені - відновити газопостачання. Такий факт підтверджував наявність ресурсів у ТОВ «Української нафтогазової компанії» щодо можливості постачання природного газу, та фактично легітимізував відносини цієї компанії на національному рівні. І це на тлі того, що решта постачальників природного газу в той період зазнавали ускладнень із підтвердженням можливості транспортування належних їм обсягів газу. Наведене свідчить про те, що споживачі природного газу фактично змушені були співпрацювати з фіктивними підприємствами, що входили до групи підприємств «ВЄТЕК». При цьому варто також урахувати, що акти приймання-передачі природного газу за розглядуваними операціями були тристоронніми - підписувалися представниками постачальника і покупця, а також УМГ «Донбастрансгаз», тобто структурним підрозділом ДП «Укртрансгаз». Таким чином, державні структури сприяли формуванню у сумлінних платників податків уяви про законний характер діяльності підприємств, які згодом виявилися фіктивними. І це не дивує, з огляду на те, які особи стояли свого часу за групою компаній ВЄТЕК. Проте чому за це все мають потерпати сумлінні платники податків, які не мають до цих сумнівних схем жодного стосунку? А тому, що є відповідна практика ВСУ!

   Отже, якщо поглянути на проблему ширше, постає питання про роль держави у зловживаннях, які вчинені окремими групами шахраїв. Відповідно, є підстави ставити питання про відшкодування збитків, заподіяних державою. Так само можна звертатися з відповідними вимогами до державних підприємств газотранспортної галузі України. І той факт, що посадові особи у відповідних структурах з часів 2012-2013 років змінилися, жодним чином не знімає юридичної відповідальності з держави. Не виключаємо, що окремі платники податків не будуть мовчки нести увесь несправедливий тягар ситуації, подібної до наведеної. Можливо, хтось наважиться судитися із державою. Та певно що держава в особі її посадовців (уже теперішніх) сподівається на те, що українці терплячі. Можливо, сподівається на те, що в них достатньо інших важелів впливу на платників податків, аби змусити останніх відмовитися від намірів відшкодувати шкоду за рахунок держави. Зрештою, є Верховний Суд України, який завжди може визнати, що в розглядуваній ситуації жодної відповідальності держави немає і бути не може. А новий Верховний Суд, судячи з того, що відбувається наразі, формується здебільшого не з нових постатей, та й незалежність його від виконавчої влади ще належить засвідчити в майбутньому. От і виходить, що одні політики спонукають до придбання товарів у певних структур. Інші згодом приходять до влади і кажуть, що це все незаконно, бо попередники шахраї, хоча далі за слова справа не рухається. Хіба лише встановили підставних осіб, які виконували суто декоративні функції. Про відповідальність справжніх винуватців нічого не чути. При цьому реально потерпають геть непричетні до цього всього особи, сумлінні платники податків.

    Вважаємо, що реальний шлях до виправлення ситуації, яка склалася у зв'язку із практикою ВСУ щодо впливу на податковий облік фіктивності контрагента, полягає у внесенні змін до законодавства. Ми вже неодноразово закликали до необхідності закріплення в статті 44 Податкового кодексу України припису про те, що первинні документи, складені від імені осіб, які мають дефекти правового статусу, зокрема, визнані фіктивними, у тому числі вироком суду, вважаються достовірними і підтверджують факт здійснення господарської операції у разі, якщо платник податків, який використовує відповідні первинні документи, не знав і за звичайної поведінки суб'єкта господарювання не міг знати про порушення його контрагента. Цій нормі варто надати зворотної дії, поширивши її на всі правовідносини, які нею врегульовані, незалежно від часу їх виникнення. Проте депутати жодним чином не реагують. Можливо, сподіваються на те, що ВСУ або новий Верховний Суд вирішить проблему і змінить практику. А якщо не змінить? І чому сумлінні платники податків мають потерпати до того часу, допоки визначиться найвища судова інстанція? Хіба Верховна Рада України безсила?

   Та ні, навпаки. Але всі законодавчі ініціативи зводяться здебільшого до посилення тиску на сумлінних платників податків. Зокрема, йдеться про механізм зупинення реєстрації податкових накладних, можливі маніпуляції із яким ми детально окреслили в матеріалі «Податкові новели від Мінфіну України: реальні проблеми в обмін на примарну безпеку». Тож постає питання: якою є політика Верховної Ради України - збирати податки за будь-яку ціну за рахунок реальних суб'єктів господарювання, чи забезпечити правопорядок і встановлення дійсно винних осіб?

Автор: Антон Поляничко 

Джерело: http://jurliga.ligazakon.ua/

Новації в оподаткуванні акцизним податком

   Законом України від 20 грудня 2016 року № 1791-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році»,  внесені зміни в діюче законодавство, а саме. З 1 січня 2017 року скасовано акцизний податок з роздрібної реалізації підакцизного пального, ставка якого становила 0,042 євро за кожний літр реалізованого (відпущеного) товару.

   Нагадуємо, що  Декларацію акцизного податку за грудень 2016 року необхідно подати не пізніше 20 січня 2017 року. Декларація вперше подається за новою формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 26.09.2016 №841 «Про внесення змін до форми декларації акцизного податку та Порядку заповнення та подання декларації акцизного податку».

   Звертаємо увагу, що відповідно до п. 49.21 ст. 49 Кодексу платники, визначені п.п. 212.1.15 п. 212.1 ст. 212 Кодексу (особи, які реалізують пальне), а також платники, які мають діючі, (у тому числі призупинені) ліцензії на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством, зобов’язані за кожний встановлений Кодексом звітний період подавати податкові декларації незалежно від того, чи провадили такі платники господарську  діяльність у  звітному періоді. Відповідно з п. 120.1 ст. 120 Кодексу неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов’язаними нараховувати та сплачувати податки, збори, податкових декларацій (розрахунків) тягнуть за собою накладення штрафу в розмірах, передбачених цією статтею, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання. (лист ДФС України від 09.12.2016 року № 39423/7/99-99-15-03-03-17 Про порядок декларування акцизного податку у зв’язку з набранням чинності наказом Міністерства фінансів України від 26.09.2016р. № 841 додається). Крім того, з 01.01.2017 року значно збільшились ставки акцизного податку на підакцизні товари від 12% до 70%.

• на пиво — з 2,48  до 2,78 грн.  за 1 л;
• на   вина   кріплені,   вермути   —   з   7,16 до 8,02 грн. за 1 л;
• на вина ігристі та газовані — з  10,40 до 11,65 грн. за 1 л;
• на сидр і перрі (без додання спирту) — з 0,95  до 1,06 грн. за 1 л;
• на лікеро-горілчану продукцію — з 105,80 до 126,96 грн. за 1 л 100-відсоткового спирту;
• на інші зброджені напої з доданням спир­ту - з 105,80 до 126,96 грн. за 1 л 100-від­соткового спирту
• на спиртовмісні харчові продукти з вміс­том   спирту   етилового   більше   8,5 об'ємних одиниць, зокрема на настоянки гіркі ароматичні — з 141,06 до 169,27 грн за 1 л 100-відсоткового спирту.

    Ставки акцизного податку на слабоалко­гольні напої (до 8,5 % об'ємних одиниць) до­ведено до єдиних ставок із лікеро-горілчани­ми виробами, тобто зменшено з 211,59 до 126,96 грн. за 1 л 100-відсоткового спирту.

   Ставки акцизного податку на сухі вина не змінено (0,01 грн. за 1 л). Звертаємо увагу, що ставки акцизного податку на алкогольні напої що підлягають маркуванню марками ак­цизного податку наберуть чинності з 01.03.2017 року

   Окремо виділено плодово-ягідні вина без додання   спирту,  тобто  зброджені  напої, одержані виключно в результаті природно­го (натурального) бродіння фруктових, ягід­них та фруктово-ягідних соків, з вмістом спирту не більше ніж 8,5 % об'ємних оди­ниць (без додання спирту), на які встанов­лено ставки як на сидр і перрі (без додання спирту) — 1,06 грн. за 1 л.

   Тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну. Специфічні ставки ак­цизного податку збільшено на 40 %

-   на    тютюнові    вироби    —    з  318,26 до 445,56 грн. за 1 000 шт.;

-   на тютюнову сировину, тютюнові відхо­ди,  тютюн   та   замінники   тютюну   — з 399,84  до 559,78 грн. за 1 кг (нетто). Мінімальне акцизне податкове зобов'язання зі сплати акцизного податку із сигарет з фільтром та без фільтра і цига­рок також збільшено на 40 % — з 425,75 до 596,05 грн. за 1 000 шт.

   Адвалорну ставку акцизного податку на сигарети з фільтром та без фільтра і ци­гарки залишено без змін — на рівні 12 %. 

Строки сплати акцизного податку виробником тютюнових виробів

   З 01.01.2017 р. суми акцизного податку ви­робниками тютюнових виробів сплачуються до бюджету не при придбанні марок акциз­ного податку, як було раніше, а протягом п'яти робочих днів після отримання марок акцизного податку з доплатою (за потреби) на день подання податкової декларації. При цьому якщо зазначений строк при­падає на день наступного бюджетного року, сума акцизного податку сплачується вироб­никами тютюнових виробів до закінчення бюджетного року, в якому отримано марки. Якщо виробники не сплатили суми ак­цизного податку протягом п'яти робочих днів після отримання марок акцизного по­датку, марки за наступними заявками-роз-рахунками цих виробників не видаються до дня, в якому здійснено в повному обся­зі сплату акцизного податку та штрафних санкцій, розрахованих відповідно до п. 126.2 ст. 126 Податкового кодексу.

Пальне

   З метою компенсації скасуван­ня акцизного податку з роздрібного прода­жу пального та доведення оподаткування дизельного пального до єдиної ставки ак­цизного податку ставки на пальне збільши­лися:

•   на біодизель та його суміші — з 97 до 106 евро за 1 000 л;

•   на бензини (легкі та середні дистиля­ти) - зі 171,50 до 213,50 евро за 1 000 л;

•   на паливо моторне альтернативне — зі 120 до 162 євро за 1 000 л;

•   на дизельне пальне (важкі дистиляти (га-зойлі)) - з 95/125,50 до 139,50 євро за 1 000 л;

•   на паливо рідке (мазут) — з 97 до 139,50 євро за 1 000 л;

•   на скраплений газ (пропан або суміш пропану з бутаном) та інші гази — з 31 до 52 євро за 1 000 л.

   Оскільки частина вуглеводнів ациклічних насичених (а саме бутан та ізобутан) вико­ристовується як сировина для виробництва скрапленого газу, який є підакцизним това­ром, бутан та ізобутан у Митному кодексі виділено за окремими кодами УКТ ЗЕД, і у Податковому кодексі встановлено окремі ставки, а саме:

•   для вуглеводнів ациклічних насичених (крім бутану та ізобутану) ставки збіль­шено з 171,50 до 213,50 євро за 1 000 л;

•   для бутану та ізобутану ставки зменше­но зі 171,50 до 52 євро за 1 000 л.

Обладнання акцизних складів

   Застосування норми п. 230.1 ст. 230 По­даткового кодексу щодо обладнання акциз­них складів, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, навантаження-розвантаження, зберігання пального, витратомірами-лі-чильниками та рівнемірами-лічильниками перенесено на 2018 р.

Ліцензування на виробництво та оптову торгівлю алкоголем.

   Для виробників пива з обсягом виробництва до 3 000 гектолітрів на рік передбачено встановити річну плату за ліцензії на право оптової торгівлі виключно пивом у розмірі 30 000 грн. При цьому обсяг ви­робництва розраховується з дня внесення плати за ліцензію до дня внесення наступного платежу. У разі оптової торгівлі пивом його виробниками, які виробили понад 3000 гектолітрів пива на рік, за наявності ліцензії, річну плату за яку встановлено в розмірі 30 000 грн., до суб'єктів господарювання за­стосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 % вартості реалізованої партії товару, але не менше 500 000 грн.

ПОДАТКОВІ КАНІКУЛИ ДЛЯ МАЛОГО ТА СЕРЕДНЬОГО БІЗНЕСУ: ПРАВИЛО ЧИ ВИНЯТОК

   Після збільшення з 01.01.2017 року розміру мінімальної заробітної плати до 3200 грн. урядом було ініційоване введення «податкових канікул» для малого для середнього бізнесу. Вказані «податкові канікули» (застосування нульової ставки податку на прибуток підприємств) запроваджені Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» від 21 грудня 2016 року № 1797-VIII, який набрав чинності з 01.01.2017 року.

   Пунктом 135 вказаного Закону внесені зміни до розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, і підрозділ 4 доповнено пунктом 44, який встановлює, що на період до 31 грудня 2021 року застосовується ставка нуль відсотків для платників податку на прибуток, у яких річний дохід, визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний період, не перевищує 3000000 (трьох мільйонів) гривень та розмір нарахованої за кожний місяць звітного періоду заробітної плати (доходу) кожному з працівників, які перебувають з платником податку у трудових відносинах, є не меншим як дві мінімальні заробітні плати, розмір якої встановлено законом (тобто протягом 2017 року це 6400 грн). Окрім того, для застосування «податкових канікул» платник податків повинен відповідати одній з таких вимог:

1) утворені в установленому законом порядку після 1 січня 2017 року;

2) діючі, у яких протягом трьох послідовних попередніх років (або протягом усіх попередніх періодів, якщо з моменту їх утворення пройшло менше трьох років) щорічний обсяг доходів задекларовано в сумі, що не перевищує трьох мільйонів гривень, та у яких середньооблікова кількість працівників протягом цього періоду становила від п’яти до 20 осіб;

3) які були зареєстровані платниками єдиного податку в установленому законодавством порядку в період до 1 січня 2017 року та у яких за останній календарний рік обсяг виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив до трьох мільйонів гривень та середньооблікова кількість працівників становила від п’яти до 50 осіб.

   У тому ж разі, якщо платники податку, які застосовують норми  пункту 44 підрозділ 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України, у будь-якому звітному періоді досягли показників щодо отриманого доходу, середньооблікової чисельності працівників (обчислюється на підставі Інструкції зі статистики кількості  працівників, затвердженої наказом Державного комітету статистики України 28.09.2005 р.  № 286) або середньої заробітної плати працівників (обчислюється на підставі Порядку обчислення середньої  заробітної  плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100), з яких хоча б один не відповідає критеріям, зазначеним у цьому пункті, то такі платники податку зобов’язані оподаткувати прибуток, отриманий у такому звітному періоді, за ставкою, встановленою пунктом 136.1 статті 136 ПК України (базова (основна) ставка податку становить 18%).

   Платники податку, зазначені у підпунктах «а», «б», «в»  пункту 44 підрозділ 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України, які здійснюють нарахування та виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам), нараховують та вносять до бюджету авансовий внесок із податку в порядку, встановленому п. 57.1-1 ст. 57 ПК України, та сплачують податок на прибуток за ставкою, встановленою п. 136.1 ст. 136 ПК України (18%), за звітний податковий період, у якому здійснювалося нарахування та виплата дивідендів. Також вказаним Законом передбачено, що дія  пункту 44 підрозділ 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України не поширюється на суб’єктів господарювання, які:

   1) утворені після 1 січня 2017 року шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), приватизації та корпоратизації;

      2) здійснюють:

2.1) діяльність у сфері розваг, визначену в підпункті 14.1.46 пункту 14.1 статті 14 розділу I;

2.2) виробництво, оптовий продаж, експорт, імпорт підакцизних товарів;

2.3) виробництво, оптовий та роздрібний продаж пально-мастильних матеріалів;

2.4) видобуток, серійне виробництво та виготовлення дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, у тому числі органогенного утворення;

2.5) фінансову та страхову діяльність (гр. 64 - гр. 66 Секції K «Національного класифікатора України Класифікація видів економічної діяльності» прийнято та надано чинності на підставі наказу Держспоживстандарту України від 11.10.2010 р. N 457, надалі   «КВЕД ДК 009:2010»);

2.6) діяльність з обміну валют;

2.7) видобуток та реалізацію корисних копалин загальнодержавного значення;

2.8) операції з нерухомим майном (гр. 68 КВЕД ДК 009:2010);

2.9) поштову та кур’єрську діяльність (гр. 53 КВЕД ДК 009:2010);

2.10) діяльність з організації торгів (аукціонів) виробами мистецтва, предметами колекціонування або антикваріату;

2.11) діяльність з надання послуг у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України "Про телебачення і радіомовлення";

2.12) охоронну діяльність;

2.13) зовнішньоекономічну діяльність (крім діяльності у сфері інформатизації);

2.14) виробництво продукції на давальницькій сировині;

2.15) оптову торгівлю і посередництво в оптовій торгівлі;

2.16) діяльність у сфері виробництва та розподілення електроенергії, газу та води;

2.17) діяльність у сферах права та бухгалтерського обліку (гр. 69 КВЕД ДК 009:2010);

2.18) діяльність у сфері інжинірингу (гр. 71 КВЕД ДК 009:2010).

   Фактично умови і критерії «податкових канікул», що вводяться з 01.01.2017 року являються аналогічними «податковим канікулам», що діяли до 01.01.2016 року і були передбачені у п. 16 підрозділу 4 розділу XX «Перехідних положень» Податкового кодексу України. Таким чином, «податкові канікули» на період з 01.01.2017 року до 31.12.2021 року застосовуються тільки щодо платників податку, які перебувають на загальній системі оподаткування і відповідають вказаним критеріям, а тому лише незначна кількість підприємств зможуть ними скористатись.

Автор:  Р. І. Пугач

Джерело: http://ukrainepravo.com

Зарахування зустрічних однорідних вимог під час ліквідації банку

    Правова позиція, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 21 грудня 2016 року у справі № 6-2047цс16   нівелює можливість   в період здійснення ліквідаційної процедури банку зарахування зустрічних однорідних вимог (взаємозалік кредит / депозит). Однак спершу необхідно вказати, що Постановою ВСУ від 13.06.2016 року по справі № 6-1123цс16 (№ в ЄДРСРУ 58497382)   передбачено, якщо на момент ухвалення рішення судом першої інстанції у банку вже було введено тимчасову адміністрацію, це унеможливлює стягнення коштів у будь-який інший спосіб, аніж це передбачено Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Аналогічні положення містяться у Постанові ВСУ від 20.01.2016 року по справі № 6-2001цс15 (№ в ЄДРСРУ 55179270).

   Разом з тим, правовою позицією ВСУ (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року № 6-43цс15 (№ в ЄДРСРУ 50974503)   передбачено, що відповідно до статті 606 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

   ВАЖЛИВО:   Зазначена підстава припинення цивільно-правового зобов'язання відноситься до групи підстав, що не належать до правочинів і не залежать від волі сторін. Стаття 606 Цивільного кодексу України застосовується судом до спірних правовідносин у разі, коли до сторони, яка є боржником, переходить зобов'язання іншої особи відповідно до будь-якої підстави, зазначеної в законі, та якщо при цьому один із суб'єктів правовідношення у зв'язку з обставинами, зазначеними в законі, зникає і з двох самостійних суб'єктів залишається (утворюється) один, в якому поєднується боржник і кредитор. Саме в такому разі підстава припинення цивільно-правового зобов'язання не залежатиме від волі сторін.

   Отже, у випадку, коли боржник банку придбав право вимоги до банку за договором, відповідні два зобов'язання між банком і його боржником, який придбав згідно з договором право вимоги до банку, не можуть припинятись на підставі статті 606 ЦК України, оскільки зазначена стаття до таких правовідносин не застосовується. Також, у випадку, коли боржник банку отримав право вимоги до банку за депозитним договором, відповідні кредитні зобов'язання між банком і таким боржником не можуть припинятися на підставі ст. 606 ЦК, оскільки положення зазначеної статті до таких правовідносин не застосовуються (Постанова ВСУ від 23.03.2016 року по справі № 3-107гс16 (№ в ЄДРСРУ 56786298). Більше того, поєднання боржника та кредитора в одній особі та припинення зобов’язань за Кредитним договором у межах вартості предмета застави не відповідає висновку, викладеному Верховним Судом України у постановах від 16 вересня 2015 року у справі № 6-43цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 3-107гс16 та від 13 липня 2016 року у справі № 3-519гс16. (Постанова ВСУ від 14.12.2016 року по справі № 3-1286гс16). В період здійснення ліквідаційної процедури банку задоволення вимог третьої особи має здійснюватися в порядку задоволення вимог кредиторів до банку та черговості, передбачених статтею 52 «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі – Закон), у зв’язку з чим припинення зобов’язань за кредитним договором шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, які фактично є погашенням вимог кредитора в порушення порядку статті 52 Закону, не допускається. Стаття 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначає, що кредитором банку є юридична або фізична особа, яка має документально підтверджені вимоги до боржника щодо його майнових зобов’язань. Відповідно до частини першої статті 1074 ЦК України обмеження прав клієнта щодо розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду або в інших випадках, встановлених законом, а також у разі зупинення фінансових операцій, які можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаним злочинних шляхом, або фінансуванням тероризму, передбачених законом. Тобто випадки обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, можуть бути передбачені в спеціальному законі.

   ВАЖЛИВО:   Процедуру щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку врегульовано Законом, який є спеціальним законом, що регулює ці правовідносини. Стаття 1 Закону визначає, що цим Законом встановлюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі – Фонд), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків. Відносини, що виникають у зв’язку із створенням і функціонуванням системи гарантування вкладів фізичних осіб, виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків, регулюються цим Законом, іншими законами України, нормативно-правовими актами Фонду та Національного банку України. Згідно з пунктом 16 статті 2 Закону тимчасова адміністрація – процедура виведення банку з ринку, що запроваджується Фондом стосовно неплатоспроможного банку, в порядку, встановленому цим Законом. Відповідно до пункту 6 згаданої статті Закону ліквідація банку – це процедура припинення банку як юридичної особи відповідно до законодавства. 

   Отже, норми наведеного Закону стосуються не лише вкладів фізичних осіб, але й регулюють будь-які відносини, що виникають у зв’язку із виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідацією банків, у тому числі відносини з клієнтами – фізичними особами, юридичними особами, іншими учасниками господарської діяльності банку. Стаття 34 Закону встановлює, що Фонд розпочинає процедуру виведення неплатоспроможного банку з ринку та здійснення тимчасової адміністрації в банку на наступний робочий день після офіційного отримання рішення Національного банку України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних. Нормами статті 36 Закону врегульовано наслідки запровадження тимчасової адміністрації.

   ВАЖЛИВО:   Так, відповідно до частини п’ятої статті 36 Закону під час тимчасової адміністрації не здійснюється: задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку; примусове стягнення коштів та майна банку, звернення стягнення на майно банку, накладення арешту на кошти та майно банку; нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань перед кредиторами та зобов’язань щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів); зарахування зустрічних однорідних вимог, якщо це може призвести до порушення порядку погашення вимог кредиторів, встановленого цим законом, нарахування відсотків за зобов'язанням банку перед кредиторами. Пунктом 8 статті 26 вказаного Закону встановлено, що Фонд не відшкодовує, зокрема кошти за вкладом у банку, якщо такий вклад використовується вкладником як засіб забезпечення виконання іншого зобов’язання перед цим банком, у повному обсязі вкладу до дня виконання зобов’язань. Відповідно до частини третьої статі 46 даного Закону вимоги за зобов’язаннями банку, що виникли під час проведення ліквідації, можуть пред’являтися тільки в межах ліквідаційної процедури. Стаття 52 Закону визначає черговість та порядок задоволення вимог до банку, а також оплату витрат та здійснення платежів.

   Отже, у будь-якому разі в період здійснення ліквідаційної процедури банку задоволення вимог третьої особи має здійснюватися в порядку задоволення вимог кредиторів до банку та черговості, передбачених статтею 52 Закону, у зв’язку з чим припинення зобов’язань за кредитним договором шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, які фактично є погашенням вимог кредитора в порушення порядку статті 52 Закону, не допускається. Більше того, Верховний суд України постановою від 06.04.2016 року по справі № 3-174гс16 (№ в ЄДРСРУ 57227008)   вказав: поточні рахунки відкриваються на конкретну особу за умови надання відповідних документів, а можливості зміни власника рахунка Інструкцією про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою правління НБУ від 12.11.2003 р. № 492, не передбачено.

   Отже, банк був позбавлений можливості виконувати розпорядження підприємства за поточними рахунками, власником яких є фізична особа, внаслідок чого в підприємства не виникає грошових вимог до банку за поданими заявами про перерахування коштів і видачу готівки.

   ВИСНОВОК:    виходячи із сталої судової практики вбачається, що припинення зобов'язання шляхом зарахуванням зустрічних однорідних вимог, тобто взаємозалік депозиту на кредит  (ч. 1 ст. 601 ЦКУ) в умовах, коли Національним Банком України у відповідний банк введено тимчасову адміністрацію, є неможливим.

Автор: Евгений Морозов

Джерело: Лига.Блог

Болтун — находка для врага

Мотивом для написания этой статьи послужил вопрос читателя газеты «Бухгалтерия», в котором шла речь о том, что на предприятии в отношении отдельных сведений введен режим коммерческой тайны. Не так давно стало известно об утечке важной информации, чем воспользовались конкуренты. На предприятии уверены, что виноват в произошедшем конкретный работник. Какие есть способы его наказать? Попробуем разобраться.

Понятие коммерческой тайны

Как правило, любую информацию, связанную с деятельностью предприятия, именуют коммерческой тайной. Но вся ли информация является таковой?

Определение понятия «коммерческая тайна» приведено в ч.1 ст.505 ГКУ и в ч.1 ст.36 ХКУ. Если их обобщить, то получится, что коммерческая тайна – это сведения (информация), составляющие для субъекта хозяйствования коммерческую ценность, неправомерное разглашение которых может причинить ему вред. Коммерческая тайна отнесена к объектам права интеллектуальной собственности (последний абзац ч.1 ст.420 ГКУ).

Коммерческой тайне присущи такие признаки как информативность, конфиденциальность, коммерческая ценность, защищенность информации, составляющей коммерческую тайну. Эти признаки коммерческой тайны являются существенными, необходимыми и неотделимыми (см. решение Кировского районного суда г.Кировограда от 09.04.2010 г. по делу № 2-719/10).

Какие же конкретно сведения составляют коммерческую тайну? По общему правилу, субъект хозяйствования самостоятельно определяет круг сведений (объем информации), составляющих для него коммерческую тайну (ч.1 ст.36 ХКУ). В соответствии с ч.2 ст.505 ГКУ коммерческой тайной могут быть сведения технического, организационного, коммерческого, производственного и иного характера. Исключение составляют только те сведения, которые согласно законодательству не могут быть отнесены к коммерческой тайне. Они перечислены в постановлении КМУ от 09.08.93 г. № 611 «О перечне сведений, не составляющих коммерческой тайны».

Исходя из сложившейся практики, к коммерческой тайне относится следующая информация:

– уровень прибыли и ценовая политика;

– планы развития предприятия (бизнес-планы);

– сведения о заключенных или запланированных договорах;

– данные о контрагентах (поставщиках и покупателях);

– собственные изобретения и рационализаторские предложения, которые еще не защищены авторским или патентным правом;

– собственные аналитические обзоры рынка, маркетинговые исследования.

К сожалению, в КЗоТ вообще не упоминается такое понятие как коммерческая тайна, что приводит к сложностям в создании эффективной системы ее защиты на предприятии. Чтобы определить перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, предприятие должно разработать и утвердить соответствующим приказом внутренний документ – Положение о коммерческой тайне. Оно должно содержать основные принципы регулирования и обращения персонала с такой информацией. Такой внутренний нормативный акт очень поможет в дальнейшем в случае возникновения конфликтной ситуации.

Конфиденциальная информация должна быть изложена таким образом, чтобы работники имели четкое (исключающее неоднозначное толкование) представление, о каких именно данных идет речь. Например, если в Положении о коммерческой тайне указано, что закрытыми являются сведения о планах расширения производства и уровне цен на продукцию (без уточнения вида конкретных бюджетов, договоров и т.п.), то работники могут просто не понять, что же именно они должны держать в секрете. И привлечь их к ответственности в том случае, если они по незнанию разгласили важную информацию, будет проблематично. Поэтому в Положении о коммерческой тайне (приложении к нему) следует указывать как можно подробнее весь перечень закрытой информации с указанием вида носителя, сферы применения и конкретного содержания информации.

Кроме того, можно отдельно разработать и утвердить перечни сведений, составляющих коммерческую тайну. Если же предприятие занимается деятельностью, связанной с инженерными или компьютерными разработками, осуществляет научно-исследовательские или прикладные разработки и/или выпускает техническую или проектную документацию, рекомендуется включить соответствующий раздел в устав предприятия. Отдельно следует предусмотреть соответствующие положения, касающиеся коммерческой тайны, в трудовых договорах (если они заключаются в письменной форме) и должностных инструкциях работников.

Слив информации

Разглашение коммерческой тайны, определение которого приведено в ч.3 ст36 ХКУ, будет считаться нарушением законодательства о труде только в случае, если вопросы неразглашения коммерческой тайны будут закреплены в должностных инструкциях, трудовых договорах с работниками, правилах внутреннего трудового распорядка и в соответствующих внутренних документах. К сожалению, на практике доказать факт разглашения конфиденциальной информации конкретным работником довольно сложно. Для того чтобы вменить разглашение информации работнику в вину, работодателю следует собрать как можно больше доказательств его противоправного поведения.

В качестве таких доказательств могут служить показания свидетелей, присутствовавших при разглашении работником информации, составляющей коммерческую тайну; данные видеозаписи, которая ведется в помещениях, где разрешен доступ к материальным носителям, содержащим секретную информацию(3). Работодатель не вправе нарушать конституционное право работников на тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфной и иной корреспонденции, так как ограничение такого права допускается только на основании судебного решения (ст.31 Конституции Украины).

За разглашение ответишь!

Согласно ч.6 ст.36 ХКУ за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, виновные лица несут ответственность, установленную законом.

Материальная ответственность. 

Вред, причиненный вследствие разглашения коммерческой тайны работником, является неимущественным. Это следует из абзаца третьего п.3 постановления ВСУ от 31.03.95 г. № 4 «О судебной практике по делам о возмещении морального (неимущественного) вреда».

Однако согласно ч.2 ст.130 КЗоТ работник возмещает только прямой действительный ущерб. Более того, размер причиненного ущерба определяется по фактическим потерям, на основании данных бухучета, исходя из балансовой стоимости (себестоимости) материальных ценностей за вычетом износа согласно установленным нормам (ч.1 ст.1353 КЗоТ). Таким образом, законодательство о труде не предусматривает возможности возложения на работника материальной ответственности за разглашение коммерческой тайны.

Дисциплинарная ответственность. 

Разглашение тайны может расцениваться как нарушение трудовой дисциплины, за которое предусмотрено дисциплинарное взыскание, определенное ч.1 ст.147 КЗоТ, – выговор или увольнение.

Уволить работника за разовое разглашение коммерческой тайны нельзя. Однако можно объявить выговор, а при повторном разглашении – уволить по п.3 ч.1 ст.40 КЗоТ: систематическое неисполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания.

Однако при этом следует учитывать, что работник с выговором может не согласиться и обжаловать его в судебном порядке в течение трех месяцев со дня, когда он узнал о нарушении своего права (ч.1 ст.233 КЗоТ). При этом работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что разглашенные работником сведения относятся к коммерческой тайне и что эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и он давал подписку об их неразглашении.

Напомним, что особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. Сфера применения контракта определяется законами Украины (ч.3 ст.21 КЗоТ).

И в том случае, если на законодательном уровне предусмотрено заключение контракта с работником, в нем можно определить дополнительные, помимо установленных действующим законодательством, основания расторжения контракта (п.17 Положения о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников, утвержденное постановлением КМУ от 19.03.94 г. № 170(4)). То есть в контракте с работником можно указать, что любое разглашение коммерческой тайны является основанием расторжения контракта. При этом увольнение происходит на основании п.8 ч.1 ст.36 КЗоТ.

Гражданско-правовая ответственность. 

Все вопросы, связанные с возмещением ущерба, причиненного работником вследствие разглашения коммерческой тайны, должны рассматриваться в соответствии с общими положениями гражданского законодательства, принимая во внимание общий срок исковой давности – три года (ч.1 ст.257 ГКУ). Наибольшими проблемами в спорах о возмещении причиненного ущерба вследствие разглашения коммерческой тайны являются:

– факт разглашения коммерческой тайны. Она должна быть уникальной и особенной, что значительно упрощает доказательство факта ее разглашения. В частности, в судебной практике имел место следующий случай: бывший работник предприятия имел доступ к коммерческой тайне, между ним и работодателем было заключено соглашение о неразглашении коммерческой тайны. После увольнения этот работник пошел работать к конкурентам работодателя. Несмотря на это, суд пришел к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска о возмещении ущерба. Суд исходил из того, что обе стороны по делу являются дистрибьюторами одной и той же компании – официального представительства иностранной компании, поэтому имеют равные права на использование защищенных объектов интеллектуальной собственности торговой марки (см. решение Луцкого горрайонного суда Волынской области от 29.03.2011 г. № 2-2668/11);

– определение размера причиненного ущерба. К примеру, истец аргументировал свою позицию тем, что размер убытков соответствует размеру полученной прибыли предприятия-конкурента, которому была разглашена коммерческая тайна (см. решение Сосновского районного суда г.Черкассы от 10.06.2013 г. по делу № 1355/12).

Уголовная ответственность. 

Умышленное разглашение коммерческой тайны без согласия ее владельца лицом, которому эта тайна известна в связи с профессиональной или служебной деятельностью, если оно совершено по корыстным или иным личным мотивам и причинило существенный ущерб субъекту хозяйственной деятельности, наказывается штрафом от 1 тыс. до 3 тыс. ннмдг (от 17 тыс. грн. до 51 тыс. грн.) с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет (ст.232 УКУ).

Однако применение уголовной ответственности может быть осложнено тем, что УКУ в отношении преступлений, связанных с коммерческой тайной, в отличие от других правонарушений, не содержит критериев определения существенности причиненного ущерба. В связи с этим возникает вопрос: каким же образом предприятие может наказать работника за разглашение коммерческой тайны? Прежде всего предприятие вправе обратиться с заявлением о совершенном правонарушении в органы внутренних дел, в котором указать: личность правонарушителя, в чем именно состояли неправомерные действия, а также ориентировочную сумму причиненного ущерба. Если уголовное производство все-таки не будет открыто, то есть шанс привлечь виновного к административной ответственности.

Что в перспективе

Следует отметить, что проект Трудового кодекса (реестр. № 1658 от 27.12.2014 г.), до которого все никак не доходят руки наших народных избранников, к перечню основных обязанностей работника относит неразглашение коммерческой тайны. Кроме того, планируется, что к дополнительным будут относиться все другие условия трудового договора, в частности, касающиеся оговорок о неразглашении коммерческой тайны. Причем отдельная статья проекта посвящена условиям трудового договора по неразглашению коммерческой тайны.

Также проектом Трудового кодекса предлагается новое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя – разглашение коммерческой информации, которая стала известна работнику, подписавшему обязательство об ее неразглашении, в связи с исполнением трудовых обязанностей, либо заключен трудовой договор с условием о неразглашении этой информации. А за прямой действительный материальный ущерб, причиненный вследствие разглашения коммерческой тайны, планируется привлекать работников к материальной ответственности в полном размере.

Джерело: http://jurliga.ligazakon.ua/news/2016/12/22/154416.htm