Как узаконить дом - самострой без права на землю в Украине

    

Дом-самострой без права на землю может появиться у собственника несколькими путями.

1. Самострой получен в наследство.

2. Самострой построен владельцем самостоятельно, но документы на землю не оформлены.

3. Самострой "приобретен" у другого владельца.

Каждая из перечисленных ситуаций может иметь варианты.

В зависимости от этих путей приходится и выбирать и способ, как это сделать.

Что делать, если самострой получен в наследство

Вины теперешнего владельца в этом нет. Так получилось.

Скорее всего, участок, на котором находится самострой, был ранее совершенно законно предоставлен наследодателю, но не был им оформлен в законном порядке (обычно в селе говорят на такую землю, что она "не была приватизирована"). А, посколько земля не была оформлена, то и передать ее в наследство законно нельзя. При этом никто, кроме наследника, на землю не претендует, т.к. все знают, что землей пользовались законно. В этой ситуации есть только один выход: суд. В большинстве случаев суды такие иски удовлетворяют, хотя, конечно, прийдется поморочиться. Наследнику нужно обращаться в суд с иском о признании права на землю в порядке наследования. И одновременно с иском о признании права на самострой в порядке наследования. Обычно эти иски подают в одном, иногда - в разных.

Ответчиком в иске является местная сельская рада, где находится имущество. Иск подается в районный суд. В суде нужно будет доказать, что наследник является наследником и что имуществом до момента смерти законно пользовался умерший. Также, что самострой построен умершим и за его счет. Если дом - самострой был построен до 05.08.1992 г., то, скорее всего его не нужно будет вводить в эксплуатацию, если построен после 1992 г., то прийдется после решения суда еще и пройти процедуру ввода, например, в упрощенном порядке. После поручения решения суда будет можно обратиться за изготовлением госакта на землю и зарегистрировать его в регистрационной службе. Получив госакт, собственник может обращаться в регистрационную службу для регистрации бывшего самостроя. После регистрации самострой становится законной собственностью

Что делать, если самострой построен владельцем самостоятельно, но документы на землю не оформлены

Незаконно построенный дом на чужой земле - это, с юридической точки зрения, двойная проблема: самострой + самозахват земли.

Первая проблема - это нарушение права другого собственника на пользование землей. Каждый земельный участок в Украине всегда имеет собственника. Человек только тогда может уверенно считать землю своей, если он оформил на нее документы и получил право нею пользоваться. Иначе земля принадлежит либо местной общине (распоряжается местный совет), либо государству Украина (распоряжается районная администрация), либо другому частному лицу или предприятию. Причем, Коммунальная земля (местной общины) и Государственная земля могут даже не иметь госактов, Земельный кодекс Украины просто относит землю в границах населенного пункта к земле местной общины. Поэтому, самовольно построив дом на чужой земле, владелец самостроя сразу нарушает права другого собственника (в лице, например, местного совета, районной госадминистрации, соседа или предприятия). Естественно, законный собственник имеет право защищаться всеми доступными ему законными способами: требовать снести самострой, освободить участок и вернуть все как было, требовать возмещения убытков, жаловаться в правоохранительные органы, в ГАСК, в земельную инспекцию, прокуратуру, обращаться в суд. И закон будет на стороне законного собственника, и это правильно. Получается, если законный собственник будет категорически против использования его земли и не захочет поделиться ею с владельцем самостроя, узаконить такой самострой, скорее всего или не удасться вообще, или обойдется очень-очень дорого (прийдется "уговаривать" большую ораву чиновников, прокуроров и судей). Есть еще и такой вариант, когда капитальное строительство на земле вообще запрещено. Например, в прибрежной полосе (рек, морей) или на сельскохозяйственной земле (там разрешается только выращивать сельхозпродукцию). В этом случае даже при категорическом согласии собственника отдать землю под самострой шансов получить эту землю практически нет, т.к. чиновнику будет "светить" срок и небо в клеточку за превышение должностных полномочий.

Если же законный владелец в принципе не против использования его земли, здесь возможны несколько вариантов законной передачи ее в пользование владельцу самостроя:

бесплатная приватизация земли в рамках норм Земельного кодекса Украины;

• законная продажа участка (части участка);
• аренда участка;
• заключение договора суперфиция (вид договора аренды, когда законный собственник разрешает другому лицу строиться на своем участке)

Легализация самостроя

Легализация самостроя, по большому счету сводится к получению документа о его вводе в эксплуатацию из ГАСКа (регистрации декларации о готовности). Только при наличии зарегистрированной в ГАСКе декларации можно зарегистрировать право собственности в государственном реестре недвижимости.

Способов легализации (узаканивания) есть несколько:

1. в упрощенном порядке (касается некоторых видов самостроев и действует до конца 2015 г., но могут и продлить);
2. в судебном порядке. Здесь нужно понимать, что суд-то признает право собственности на объект, но только на основании решения суда зарегистрировать дом в госреестре не получится, все равно будет нужно вводить дом в эксплуатацию в ГАСКе.
3. заплатить все штрафы в ГАСКе и ввести дом в эксплуатацию либо на основании строительного паспорта, либо изготовив полную проектную документацию.

Таким образом, процедуру ввода самостроя в эксплуатацию в любом случае прийдется пройти.

Иногда, кстати, местные советы, идя навстречу собственникам самостроев на захваченных ими участках, принимают специальные решения, которые позволяют совершенно законно обращаться гражданам в местный совет для решения этой проблемы. Как правило, решениями местных советов предусмотрена процедура обращения заинтересованного лица в местный совет, рассмотрение заявления специальным советом и принятие решения о возможности выделения земли и согласование проектной документации. Такое решение, например, действовало в Одесском горсовете до 2011 г. Узнать, если такой порядок и действует ли он, можно в местном совете, например, прийдя на прием к голове (мэру города) или заместителю головы по вопросам строительства или земельным вопросам, или к юристу местного совета.

Что делать, если самострой "приобретен" у другого владельца

Вообще приобрести самострой законно нельзя, т.к. покупка считается законной, если самострой зарегистрирован в госреестре недвижимого имущества - это требование Гражданского (Цивильного) кодекса Украины (ст.ст. 182, 334). Поэтому такая покупка - фактическая, но не юридическая, незаконная. Под "приобрретением" также нужно понимать любой переход (передачу) права - подарок, обмен, проигрыш в карты и т.д. Этот случай самостроя является усложненным вариантом предыдущего.  Разница только в том, что заплатив за "покупку" самостроя, новый "собственник" получает в довесок некоторую кучу проблем с дальнейшим узаканиванием самостроя. С момента принятия ответственности за самострой, новый "собственник" становится тем лицом, на которое будут накладывать штрафы и т.д., несмотря на то, что фактически самострой строил другой человек.

Выводы:

• большинство самостроев можно узаконить;
• есть самострои на чужой земле, которые нельзя узаконить, таких случаев немного;
• есть самострои, которые можно узаконить только судом - наследство;
• стоимость узаканивания самостроев может быть выше стоимости самого самостроя.

Конечно, в статье невозможно предусмотреть и рассмотреть все нюансы узаканивания самостроя. Целью статьи является указание направления действий для выхода из сложившейся ситуации. В любом случае, Вам потребуется помощь профессионального юриста для правильного оформления документов и понимания правильного поведения в госорганах.

Джерело: ГАСК Україна

Сплатив податки? Спокійно спати не можеш!

   Юридична громадськість уже потроху звикає до правової позиції ВСУ про те, що статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального її підтвердження первинними документами. В свою чергу, як вважає ВСУ, документи, складені від імені фіктивного контрагента, не можуть підтверджувати реальність господарської операції, оскільки не є належно оформленими та підписаними уповноваженими особами. Подібні висновки ВСУ виклав у постановах у справі за позовом ТОВ «Інбуд-ХХІ», ПП «Пласт» та низці інших судових рішень.

  У цій публікації ми не будемо знову торкатися юридичного обґрунтування зазначеної правової позиції ВСУ та аргументів, які, на нашу думку, цю позицію спростовують. Про це докладно можна прочитати в наших попередніх матеріалах «Здійснилася мрія податківців», «Стягнути за будь-яку ціну» та «Відповідальність за «того хлопця» - чи є світло в кінці тунелю?». Проте сьогодні на конкретному прикладі ми спробуємо продемонструвати, до яких наслідків може призвести практичне застосування цієї небезспірної, як ми вважаємо, правової позиції. Лише нагадаємо, що на нашу думку сама собою фіктивність суб'єкта господарювання, який був постачальником товарів (послуг), не може розглядатися як достатня підстава для позбавлення покупця права на податковий кредит за умови, якщо реальний рух активів відбувся, а покупець не був жодним чином залучений до протиправної діяльності його контрагента.

   Зокрема, ми наводили приклад із легалізацією контрабандного товару, який ввозять окремі особи і згодом продають сумлінним платникам податків через фіктивних суб'єктів підприємництва. При цьому всієї вигоди від такої легалізації набувають контрабандисти, що незаконно ввезли товар, а добросовісна особа не знає про таке і жодної вигоди, в тому числі й податкової, для себе не отримує. Водночас, виходячи з правової позиції ВСУ відповідальність за несплату податків, як власне, і обов'язок сплатити саму суму податків, покладається на кінцевих покупців, реальних суб'єктів господарювання.

   Згадували ми й про те, що подібна ситуація можлива з іншими активами, на яких вирішили заробити шахраї, не сплативши при цьому податків, як-от зерно, металобрухт тощо. Втім, як нам видається, в українських реаліях на славу найбільш яскравого прикладу несправедливого розподілу тягаря податкового навантаження претендує постачання природного газу в 2012-2013 роках.

   Якщо в Інтернеті пошукати інформацію, пов'язану із такими підприємствами, як ТОВ «Лідергаз» та ТОВ «Українська нафтогазова компанія», то відразу кидається в очі, що ці суб'єкти нерозривно пов'язані із дуже відомою групою компаній ВЄТЕК. Будь-хто може здійснити нескладний пошук в мережі та перевірити, які саме особи причетні до діяльності згаданої групи компаній. Цей факт є загальновідомим. Власне, група компаній ВЄТЕК ще за своїх «зіркових» часів ніколи не заперечувала того факту, що названі підприємства входили до її складу (див., наприклад, публікацію в Українській правді від 5.09.13 «Компания Курченко задолжала 1,8 миллиарда малоизвестной фирме»). Основною діяльністю зазначених компаній була торгівля природним газом, у тому числі його постачання кінцевим споживачам-промисловим підприємствам. Загальновідомо й те, що зазначеним компаніям належала значна частка на ринку природного газу в Україні, а покупцями природного газу було загалом близько 2 тисяч суб'єктів господарювання. Так само відомі події, які відбулися згодом і те, що зараз в Україні не перебувають особи, які фактично керували діяльністю групи компаній ВЄТЕК. Вже в 2016 році фіскальні органи почали активно перевіряти промислові підприємства, які свого часу придбали природний газ, зокрема, у ТОВ «Українська нафтогазова компанія».

  Прикладом можуть бути податкові перевірки Публічного акціонерного товариства «Новокраматорський машинобудівний завод» (надалі - ПАТ «НКМЗ»). Це підприємство погодилося на відкриту публікацію інформації про свою проблему, яка стає типовою для багатьох українських платників податків. Варто зазначити, що ПАТ «НКМЗ» є лише одним із багатьох суб'єктів, які споживали природний газ, поставлений підприємствами групи ВЄТЕК і які наразі мають проблеми із підтвердженням відповідних операцій у податковому обліку.

   У Єдиному державному реєстрі судових рішень України можна знайти документи, що свідчать про існування податкових спорів у зв'язку саме із постачанням газу підприємствами групи компаній ВЄТЕК (зокрема, справа № 810/3872/15 за позовом ПрАТ «Білоцерківська ТЕЦ»; справа № 808/1336/16 за позовом ПАТ «Дніпроспецсталь», справа № 876/5237/16 за позовом Державного підприємства «Стрийський вагоноремонтний завод» та інші). Та повернімося до ПАТ «НКМЗ». Під час перевірок цього підприємтсва, що відбулися протягом березня-вересня 2016 року, за інформацією контролюючого органу, яку було відображено у відповідних актах, природний газ, який постачався на ПАТ «НКМЗ» від ТОВ «Українська нафтогазова компанія» в період березня-жовтня 2013 року, був закуплений ТОВ «Лідергаз» (теж, як уже було згадано, підприємством групи ВЄТЕК) у ПАТ «Азот», ПАТ «Концерн Стирол» та інших суб'єктів господарювання, а згодом перепродано ТОВ «Українська нафтогазова компанія», яка в свою чергу, поставила цей газ на ПАТ «НКМЗ». Інформація про ланцюг руху природного газу до ПАТ «НКМЗ» була здобута контролюючими органами, починаючи з 2014 року. Саме тоді фіскальні органи (тобто вже після відомих подій лютого 2014 року) почали активну контрольно-перевірочну роботу щодо підприємств групи компаній ВЄТЕК, у тому числі щодо ТОВ «Українська нафтогазова компанія».

   З'ясувалося, що, наприклад, ТОВ «Українська нафтогазова компанія», створена у 2011 році, у березні 2012 року була перереєстрована на невідомих мешканців Харківської області, а директором цієї компанії стала особа, яка, за її свідченнями, весь цей час працювала реалізатором на ринку і не мала жодної причетності до діяльності компанії. Відповідні обставини, зокрема, відображені в матеріалах кримінального провадження № 42014220000000707, на яке посилаються фіскали в акті перевірки ПАТ «НКМЗ» від 26.09.16 та від 21.07.16. Крім того, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова Харківської області від 07.09.16 у справі № 646/8865/16-к директора ТОВ «Українська нафтогазова компанія» було звільнено у зв'язку з закінченням строків давності від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

   Отже, маємо пояснення директора про непричетність до діяльності товариства, а також ухвалу про звільнення цього директора від кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво через сплив строків давності. В свою чергу, такі обставини є типовими для адміністративних справ, у яких ВСУ сформулював свою правову позицію щодо «фіктивних підприємств». Останні, за твердженням ВСУ, не можуть здійснювати будь-якої господарської діяльності. Відповідно, придбати в таких підприємств нічого неможливо, тому і права на податковий кредит у покупця бути не може навіть за умови фактичного надходження товару покупцеві.

   Причому для підтвердження факту фіктивності суб'єкта господарювання відповідно до практики ВСУ не обов'язково повинен існувати вирок у кримінальній справі, в якому встановлені всі обставини злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України. Достатньо також і ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих обставин.

   Прикладом може бути постанова ВСУ від 14.06.16 у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ФМВ «Фарфор-Фаянс» до державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління ДФС у м. Києві (правонаступник державної податкової інспекції у Шевченківському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

   До згаданої постанови суддя ВСУ І.Л. Самсін навіть висловив окрему думку, в якій наголосив, зокрема, на тому, що наявна в матеріалах справи ухвала про звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України, не тотожна за своїми правовими наслідками до вироку в кримінальній справі і, на відміну від вироку, не є обов'язковою для адміністративного суду в силу приписів частини четвертої статті 72 КАС України.

    Та байдуже, ВСУ більшістю складу Судової палати в адміністративних справах визнав, що ухвали цілком достатньо для підтвердження факту фіктивності контрагента позивача і залишив у силі постанову адміністративного суду першої інстанції про відмову в позові щодо протиправності податкового повідомлення-рішення. Не дивно, що за такої підтримки з боку найвищої судової інстанції фіскали визначили ПАТ «НКМЗ» (як і багатьом іншим платникам податків) грошові зобов'язання з ПДВ та податку на прибуток, пославшись на те, що господарські операції ПАТ із ТОВ «Українська нафтогазова компанія» не мають реального характеру та спрямовані на штучне формування податкової вигоди. Та от чи ретельно перевірили фіскали, хто саме отримав податкову вигоду в розглядуваних операціях? Аналізуючи господарські операції з постачання природного газу, потрібно, на наш погляд, ураховувати механізм фактичного руху цього специфічного товару.

   Насамперед, постачання природного газу може відбуватися виключно з використанням магістральних трубопроводів, які є державною власністю і знаходяться у володінні виключно Дочірнього підприємства «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України». Ця структура цілковито контролює всі обсяги природного газу, які транспортуються крізь трубопроводи. Транспортування можливе лише за умови укладання відповідних договорів із ДП «Укртрансгаз». Понад це, природний газ обліковується спеціальними приладами, які знову таки контролюються державою. Висновок - поставити природний газ «фіктивно» абсолютно неможливо. Газ або надійшов, або ні, і це фіксується технічним приладами, на які сторонні особи не мають жодного впливу. Звісно, покупець природного газу теоретично може домовитися із постачальником, що здійснення поставок буде відбуватися безпосередньо від постачальника до покупця, але документи складатимуться від імені фіктивного суб'єкта господарювання з метою завищення реальних витрат на придбання товару. Але для такого висновку потрібно, по-перше, встановити, що покупець мав підтверджені ділові стосунки з реальним (не фіктивним) постачальником, який при цьому не фігурує в первинних документах, а, по-друге, встановити обставини, що покупець насправді був залучений до розподілу «податкової вигоди», тобто завищив ціну товару і відповідну різницю поклав собі у кишеню. Крім того, для висновків щодо правомірності формування покупцем податкового кредиту за операціями з придбання газу потрібно враховувати також можливість пересвідчитися у тому, що контрагенти мали дефекти правового статусу. Разом із тим, численні публікації у відкритих джерелах вказували на те, що підприємства-постачальники газу належать до відомої групи підприємств, яка на той час мала широкі можливості і навіть конкурентні переваги над рештою суб'єктів господарювання. До того ж, сам факт тривалого надходження природного газу на виконання договорів про його постачання свідчив про те, що постачальники мають відповідні ресурси для здійснення спірних операцій. Отже, відсутні були будь-які вказівки на нелегальний статус постачальників, що виключає висновки про можливу обізнаність покупців із фіктивністю їх контрагентів.

   В актах перевірки ПАТ «НКМЗ» відсутні будь-які відомості щодо залучення посадових осіб цього підприємства до протиправних дій його контрагента, фіктивного (за даними ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова Харківської області від 07.09.16) підприємства ТОВ «Українська нафтогазова компанія». Немає також жодних підтверджень існування фактичних контактів ПАТ «НКМЗ» із підприємствами, у яких газ, який у подальшому було поставлено ПАТ «НКМЗ», придбали фіктивні структури. Не встановлено також жодних відхилень від ринкових цін на природний газ, що був придбаний ПАТ «НКМЗ». За рахунок чого в такому разі ПАТ «НКМЗ» отримало податкову вигоду від операцій з фіктивним контрагентом, ТОВ «Українська нафтогазова компанія»? Яким чином може завищити суму податкового кредиту отримання реального товару (газу) та його оплата за ринковими цінами?

   Хіба не є очевидним, що всі підприємства групи компаній ВЄТЕК не займалися благодійництвом і не дарували своїм покупцям жодних обсягів природного газу і не робили з його реальної ціни жодних знижок? Проте обставини щодо відсутності будь-якої податкової вигоди для покупців газу у групи компаній ВЄТЕК залишилися поза увагою контролюючих органів. Натомість вони обмежилися констатацією факту наявності підставного директора та підставних засновників ТОВ «Українська нафтогазова компанія». Яким чином перерозподілялися фінансові потоки, що надходили фіктивним структурам - ТОВ «Українська нафтогазова компанія» і ТОВ «Лідергаз» - фіскальні органи не аналізували.

   Хоча насправді саме ці відомості могли вказати на реальних набувачів «податкової вигоди» від використання фіктивних підприємств у ланцюгах постачання природного газу в 2012-2013 роках.

   Адже є реальний платник податків, з якого можна стягнути гроші. І є правова позиція ВСУ, яка звільняє фіскалів від необхідності ретельного дослідження обставин податкового правопорушення, зокрема, виявлення дійсних набувачів податкової вигоди. Позиції ВСУ виявляється достатньо для визначення податкових зобов'язань і їх стягнення, що дозволить переможно звітувати про те, як успішно фіскали виконують завдання із забезпечення доходної частини бюджету. Може, спочатку треба встановити дійсних винуватців, а вже після цього вирішувати питання, хто насправді збагатився за рахунок несплати податків фіктивними підприємствами, що постачали природний газ промисловим споживачам? І податкові зобов'язання потрібно визначати саме тим, хто їх не сплатив, а не тим, хто є сумлінним платником і не ховається. Але ж у держави, здається, інша політика. Основною метою залишається наповнення бюджету за будь-яку ціну, нехай і за рахунок порушення прав та інтересів сумлінних платників податків.

   При цьому справжні винуватці у виграші, бо фіскали зупиняються у своїх пошуках після того, як за рахунок встановлення підставних осіб вони можуть притягнути до відповідальності реального платника, нехай і не причетного до податкових правопорушень. Ще раз підкреслюємо, що подібна ситуація є можливою насамперед тому, що ВСУ вважає достатнім для визначення податкових зобов'язань покупцю самого факту фіктивності постачальника. Якби суди для підтвердження правомірності податкових повідомлень-рішень досліджували всі обставини здійснення господарських операцій, а не лише статус її учасників, картина була би іншою. Принаймні, сумлінний платник податків мав би змогу довести свою непричетність до зловживань свого контрагента.

    Але найгіршим є те, що ті нечисленні суб'єкти господарювання, які поки що працюють попри всі негаразди української економіки, зазнають величезних фінансових втрат через покладення на них обов'язку сплатити податки, які не сплатили інші особи. До того ж, до сумлінних платників застосовуються фінансові санкції за правопорушення, яких вони не вчинили. Якою є юридична кваліфікація зазначених фінансових втрат, тобто сум, які добросовісні платники повинні сплачувати за шахраїв? На наш погляд, є всі підстави розглядати відповідні суми як збитки, заподіяні протиправними діями третіх осіб.

  На перший погляд - лише ті особи, які створили і керували діяльністю фіктивних підприємств. До речі, в окремих випадках платники податків, які несвідомо були залучені до операцій з фіктивними суб'єктами підприємництва, намагаються отримати статус потерпілих у кримінальних справах, порушених за статтею 205 Кримінального кодексу України. Безуспішно намагалися це зробити окремі платники податків, які зазнали збитків через діяльність саме ТОВ «Українська нафтогазова компанія» (див., наприклад, ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 6.07.16 у справі № 335/7556/16-к). Проте глибший аналіз проблематики засвідчує таке. Якщо товар від імені фіктивних підприємств справді було передано в розпорядження покупця, постає питання про те, які саме неправомірні дії вчинені фактичними представниками фіктивних підприємств по відношенню до платників податків-покупців.

   Можливо, порушення полягає в тому, що покупця ввели в оману щодо фіктивності постачальника? Але сам собою факт повідомлення неправдивих відомостей про особливості правового статусу постачальника не призвів до виникнення у платника податків-покупця будь-яких збитків, адже товар на виконання відповідної господарської операції фактично надійшов. До того ж, чинне законодавство не зобов'язує контрагентів з'ясовувати всі обставини щодо правового статусу одне одного. Можливо, факт складення недостовірних первинних документів, зокрема, податкової накладної, підписаної не уповноваженою особою, призвів до виникнення збитків у покупця? Так, із одного боку, саме податкова накладна є однією з підстав для отримання права покупця на податковий кредит, причому за її відсутності право на податковий кредит також відсутнє незалежно від інших обставин господарської операції. Отже, фальсифікація податкової накладної може бути тими протиправними діями, що призвели до подальшої втрати покупцем права на податковий кредит, і як наслідок, майнових втрат у вигляді повторного стягнення податків (після того, як вони вже були сплачені в ціні товару) та штрафів.

   Проте податкова накладна набуває свого правового значення лише після її реєстрації у Єдиному державному реєстрі податкових накладних. І таку реєстрацію здійснюють органи державної фіскальної служби.

   В свою чергу, для реєстрації податкових накладних необхідно, аби платник податку-постачальник набув статусу платника ПДВ (що так само потребує реєстрації в податковій інспекції), а також здобув електронний цифровий підпис та уклав договір про обмін електронними документами (так само з органом державної фіскальної служби).

  На всьому цьому шляху відбувається спілкування платника податків із фіскальними органами. І не зважаючи на це, фіктивні суб'єкти господарювання примудряються тривалий час (у випадку із ТОВ «Українська нафтогазова компанія» - протягом кількох років) вдавати цілком реальні підприємства, які здійснюють активну господарську діяльність. Від цього, зрештою, потерпають сумлінні платники податків, які мають набагато менші можливості ідентифікувати шахрая, ніж наділені широкими повноваженнями фіскальні органи.

    Отже, чи немає вини держави в тому, що фіктивні суб'єкти підприємництва безперешкодно працюють тривалий час на ринку, вочевидь не сплачуючи при цьому належні податки і вводячи в оману сумлінних платників податків?

 Варто зазначити, що окремі платники податків намагаються порушити питання відповідальності держави за її недбале ставлення до проблеми виявлення податкових шахраїв. Приклад - ухвала Червонозаводського районного суду міста Харкова від 14.12.16 у справі № 646/11849/16-к, якою було задоволено скаргу на бездіяльність прокурора Харківської області щодо розгляду заяви Генерального директора ПАТ «Український графіт» про злочин, передбачений статтею 367 Кримінального кодексу України, в діях співробітників Основянської ОДПІ м. Харкова, які взяли на податковий облік ТОВ «Українська нафто-газова компанія», видали свідоцтво про реєстрацію платника податків та реєстрували всі податкові накладні ТОВ «Українська нафтогазова компанія» за 2012-2013р.

   Тобто, підприємство, яке виявилося потерпілим через податкові нарахування за операціями з ТОВ «Українська нафтогазова компанія», поставило питання щодо кримінальної відповідальності фіскалів, які вчасно не виявили ознак фіктивності справжнього порушника і жодного разу не провели податкових перевірок цього підприємства, а також не перевірили персональних даних його керівника під час прийняття цього платника на облік.

   Зрештою, слідчий суддя зобов'язав повноважних осіб прокуратури Харківської області внести відомості до ЄРДР за заявою директора ПАТ «Український графіт». Цікаво, що ухвалою цього ж суду від 19.10.16 у справі № 646/10913/16-к аналогічну скаргу цього самого директора ПАТ «Український графіт» щодо тих самих обставин було залишено без задоволення, «оскільки у заяві відсутні конкретні відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення», бо відповідно до статті 102 Податкового кодексу України проведення податкових перевірок не є обов'язком фіскального органу, а свідчення про неналежну перевірку персональних даних, зокрема, підписів, є припущенням. Отже, наразі судова практика щодо притягнення до відповідальності податківців за недбале ставлення до вчасного виявлення фіктивних суб'єктів господарювання є суперечливою, хоча не завжди негативною. Проте на наш погляд, у розглядуваній ситуації радше говорити не про вину конкретних посадовців. ЇЇ насправді дуже важко довести. Та й перспективи стягнення реальної шкоди з посадовців примарні. Доцільно поставити питання про відповідальність фіскального органу в цілому. Адже виявлення порушників є функцією фіскальних органів. Зокрема, йдеться про бездіяльність фіскальних органів, які повинні були, але не вжили заходів із включення цих підприємств до плану-графіку перевірок ні в 2012, ні в 2013 році.

   У 2012-2013 роках був чинним наказ Державної податкової служби України від 27.06.12 № 553, яким було затверджено Методичні рекомендації щодо складання плану-графіка проведення документальних планових перевірок суб'єктів господарювання. Цей документ регламентував порядок відбору платників податків, які потребують включення до плану-графіку планових податкових перевірок. Серед відповідних критеріїв, зокрема, був такий: рівень зростання ПДВ або податку на прибуток не відповідає рівню зростання доходів або рівень сплати податку на прибуток чи ПДВ не відповідає рівню сплати податку по відповідній галузі. Цікаво, чи достатньо податків за цим критерієм сплачували до бюджету ТОВ «Українська нафтогазова компанія» та їм подібні? Чи не належали вони до так званих ризикових суб'єктів господарювання? Якщо ж виявиться, що за відповідними критеріями ці суб'єкти є цілком належними, то постає питання про те, чи взагалі вживали тодішні фіскальні органи хоч якісь реальні заходи із виявлення порушників податкового законодавства. Адже про те, що ТОВ «Українська нафтогазова компанія» була перереєстрована на маловідомих осіб ще у березні 2012 року, було відомо вже в 2013 році, якщо зважати на публікації в Інтернеті (дивись, зокрема, інформацію О. Грибановського та С. Головньова на сайті BIN.UA від 28.05.13 «В Украине появился новый импортер природного газа - «Украинская нефтегазовая компания», входящая в группу ВЕТЭК»).

   Отже, у фіскальних органів було більше ніж достатньо інформації про можливі порушення податкового законодавства з боку фактичних керівників ТОВ «Українська нафтогазова компанія», ТОВ «Лідергаз» та інших подібних суб'єктів. Проте з боку держави не було вжито жодних заходів, які могли би виявити шахрайські наміри фактичних керівників групи фіктивних суб'єктів господарювання. Така бездіяльність, на наш погляд, може розглядатися як протиправна. Адже повноваження з проведення податкових перевірок надані фіскальним органам із метою ефективного виявлення податкових правопорушень. І дискреційний характер (тобто застосування на розсуд владного суб'єкта) таких повноважень не знімає відповідальності з державних органів у тому разі, коли ці повноваження повинні були, але не використовувалися. При цьому результатом розглядуваної бездіяльності була тривала робота фіктивних суб'єктів господарювання, що призвело до введення в оману численних добросовісних платників податків, які через шахрайські дії фіктивних постачальників газу не отримали належні (в розумінні ВСУ) документи податкового обліку і можуть бути зобов'язані сплатити податки в друге, та ще й разом із штрафами. Отже, можна ставити питання про причинний зв'язок між бездіяльністю держави та спричиненням шкоди сумлінним платникам податків. Нагадаємо, що згідно із статтею 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

   Додамо, що згідно із частиною першою статті 1190 Цивільного кодексу України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. При цьому, як роз'яснив Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ у пункті 8 своєї постанови від 01.03.13 № 4, спільним визнається, зокрема, заподіяння неподільної шкоди взаємопов'язаними, сукупними діями. У разі діяльності фіктивних суб'єктів господарювання шкода у вигляді подвійного стягнення податків і штрафів із сумлінних платників податків є наслідком взаємопов'язаних дій: 1) шахраїв, що створили фіктивний суб'єкт підприємництва і керували ним, надаючи складені від його імені документи сумлінним платникам податків; 2) фіскальних органів, бездіяльність яких із невжиття належних контрольних заходів та їх дії з реєстрації фіктивних суб'єктів та їх податкових накладних. Адже створити фіктивний суб'єкт господарювання замало. Для видимості законної діяльності його потрібно легалізувати, тобто взяти на податковий облік, приймати звітність, реєструвати податкові накладні тощо. А це неможливо без відповідних дій з боку держави, що засвідчує нерозривний зв'язок із діями шахраїв та бездіяльністю фіскальної служби. Понад це, у випадку із фіктивним ТОВ «Українська нафтогазова компанія» є підстави вважати, що держава не лише не перешкоджала, а й потурала просуванню цього сумнівного суб'єкта на ринку природного газу. У зв'язку з цим звертає на себе увагу цікавий документ - факсограма за підписом Першого заступника голови правління НАК «Нафтогаз України» В. Франчука на ім'я керівників газорозподільних підприємств з вимогою не припиняти постачання газу споживачів, які споживали природний газ у серпні 2013 року з ресурсів ТОВ «Українська нафтогазова компанія», а тим споживачам, які були відключені - відновити газопостачання. Такий факт підтверджував наявність ресурсів у ТОВ «Української нафтогазової компанії» щодо можливості постачання природного газу, та фактично легітимізував відносини цієї компанії на національному рівні. І це на тлі того, що решта постачальників природного газу в той період зазнавали ускладнень із підтвердженням можливості транспортування належних їм обсягів газу. Наведене свідчить про те, що споживачі природного газу фактично змушені були співпрацювати з фіктивними підприємствами, що входили до групи підприємств «ВЄТЕК». При цьому варто також урахувати, що акти приймання-передачі природного газу за розглядуваними операціями були тристоронніми - підписувалися представниками постачальника і покупця, а також УМГ «Донбастрансгаз», тобто структурним підрозділом ДП «Укртрансгаз». Таким чином, державні структури сприяли формуванню у сумлінних платників податків уяви про законний характер діяльності підприємств, які згодом виявилися фіктивними. І це не дивує, з огляду на те, які особи стояли свого часу за групою компаній ВЄТЕК. Проте чому за це все мають потерпати сумлінні платники податків, які не мають до цих сумнівних схем жодного стосунку? А тому, що є відповідна практика ВСУ!

   Отже, якщо поглянути на проблему ширше, постає питання про роль держави у зловживаннях, які вчинені окремими групами шахраїв. Відповідно, є підстави ставити питання про відшкодування збитків, заподіяних державою. Так само можна звертатися з відповідними вимогами до державних підприємств газотранспортної галузі України. І той факт, що посадові особи у відповідних структурах з часів 2012-2013 років змінилися, жодним чином не знімає юридичної відповідальності з держави. Не виключаємо, що окремі платники податків не будуть мовчки нести увесь несправедливий тягар ситуації, подібної до наведеної. Можливо, хтось наважиться судитися із державою. Та певно що держава в особі її посадовців (уже теперішніх) сподівається на те, що українці терплячі. Можливо, сподівається на те, що в них достатньо інших важелів впливу на платників податків, аби змусити останніх відмовитися від намірів відшкодувати шкоду за рахунок держави. Зрештою, є Верховний Суд України, який завжди може визнати, що в розглядуваній ситуації жодної відповідальності держави немає і бути не може. А новий Верховний Суд, судячи з того, що відбувається наразі, формується здебільшого не з нових постатей, та й незалежність його від виконавчої влади ще належить засвідчити в майбутньому. От і виходить, що одні політики спонукають до придбання товарів у певних структур. Інші згодом приходять до влади і кажуть, що це все незаконно, бо попередники шахраї, хоча далі за слова справа не рухається. Хіба лише встановили підставних осіб, які виконували суто декоративні функції. Про відповідальність справжніх винуватців нічого не чути. При цьому реально потерпають геть непричетні до цього всього особи, сумлінні платники податків.

    Вважаємо, що реальний шлях до виправлення ситуації, яка склалася у зв'язку із практикою ВСУ щодо впливу на податковий облік фіктивності контрагента, полягає у внесенні змін до законодавства. Ми вже неодноразово закликали до необхідності закріплення в статті 44 Податкового кодексу України припису про те, що первинні документи, складені від імені осіб, які мають дефекти правового статусу, зокрема, визнані фіктивними, у тому числі вироком суду, вважаються достовірними і підтверджують факт здійснення господарської операції у разі, якщо платник податків, який використовує відповідні первинні документи, не знав і за звичайної поведінки суб'єкта господарювання не міг знати про порушення його контрагента. Цій нормі варто надати зворотної дії, поширивши її на всі правовідносини, які нею врегульовані, незалежно від часу їх виникнення. Проте депутати жодним чином не реагують. Можливо, сподіваються на те, що ВСУ або новий Верховний Суд вирішить проблему і змінить практику. А якщо не змінить? І чому сумлінні платники податків мають потерпати до того часу, допоки визначиться найвища судова інстанція? Хіба Верховна Рада України безсила?

   Та ні, навпаки. Але всі законодавчі ініціативи зводяться здебільшого до посилення тиску на сумлінних платників податків. Зокрема, йдеться про механізм зупинення реєстрації податкових накладних, можливі маніпуляції із яким ми детально окреслили в матеріалі «Податкові новели від Мінфіну України: реальні проблеми в обмін на примарну безпеку». Тож постає питання: якою є політика Верховної Ради України - збирати податки за будь-яку ціну за рахунок реальних суб'єктів господарювання, чи забезпечити правопорядок і встановлення дійсно винних осіб?

Автор: Антон Поляничко 

Джерело: http://jurliga.ligazakon.ua/

Повноваження податкової міліції у здійсненні досудового розслідування

Останнім часом у засобах масової інформації повідомляється про наміри щодо ліквідації податкової міліції через малу ефективність їхньої роботи та дублювання функцій інших органів досудового розслідування, правоохоронних органів. Подібна інформація спонукає співробітників податкової міліції масово порушувати кримінальні провадження за фактами дій посадових осіб суб’єктів господарювання за ознаками статті 212 Кримінального кодексу України. У подальшому на підставі отриманого рішення суду проводиться виїмка документів та оргтехніки, арешт коштів на банківських рахунках, що у багатьох випадках призводить до банкрутства підприємства через фактичну неможливість виконання договірних зобов’язань, погашення взятих кредитів, виплати заробітної плати, сплати податків тощо. З плином часу зареєстровані провадження, як правило, закриваються через відсутність складу злочину, але вилучені документи і оргтехніка якщо й повертаються, то у «плачевному» стані, проте, що вражає найбільше, нам не відомі випадки, коли б за такі дії хтось із співробітників податкової міліції поніс будь-яку відповідальність.  У цій статті ми зробимо спробу надати правову оцінку діям працівників податкової міліції Державної фіскальної служби України та підвищити рівень юридичної обізнаності суб’єктів підприємницької діяльності.

У статті 351 Податкового кодексу України, законодавець визначив такі права податкової міліції,- посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов’язків надаються права, передбачені підпунктами 20.1.2 (в частині отримання належним чином засвідчених копій документів), 20.1.4 (в частині проведення перевірок у встановленому цим Кодексом порядку), 20.1.8 і 20.1.20 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу, а також пунктами 1-4, абзацами другим, третім пункту 5, пунктами 6-14, підпунктами “а” і “б” пункту 15 (з урахуванням положень цього Кодексу), пунктом 16 з дотриманням встановлених цим Кодексом правил проведення податкових перевірок, пунктами 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12-15-1 Закону України “Про міліцію”. На податкову міліцію поширюються вимоги, встановлені статтями 3 і 5 Закону України “Про міліцію”. Зокрема, підпункт 20.1.2,- для здійснення функцій, визначених законом, отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, усіх форм власності у порядку, визначеному законодавством, довідки, копії документів, засвідчені підписом платника або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов’язану з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, а також фінансову і статистичну звітність у порядку та на підставах, визначених законом.

Досить часто до платників податків звертаються письмово, і навіть телефоном, працівники податкової міліції з вимогами, надати пояснення та завірені копії документів стосовно взаємовідносин з певними контрагентами, для проведення перевірки. При тому у зверненні відсутні підстави для отримання копій документів, посилання на номер оперативно-розшукової справи чи номер кримінального провадження, зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань. За таких обставин існують підстави для письмової відмови надання пояснень та копій документів. Підприємець має право звернутися зі скаргою або ж із заявою до прокуратури з метою отримання правової оцінки дій працівників податкової міліції, адже їм заборонено проводити перевірки та надавати безпідставні запити.

У разі надходження письмового запиту з вимогою надати документи у взаємовідносинах із контрагентом в рамках вказаного номеру кримінального провадження на підставі ст. 40, 41, 93 Кримінального процесуального кодексу України, посадові особи мають право відмовити в наданні копій документів, посилаючись на положення частини 2 статті 159 Кримінального процесуального кодексу України, де сказано, – тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Згідно частини 1 статті 159 КПК України, – тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). У даному випадку можна зробити висновок, що з наданням копій документів органу досудового розслідування, яким вважає себе податкова міліція, поспішати не потрібно. Обов’язку надавати ці документи у платника податків немає, а орган податкової міліції може їх вилучити тільки за рішенням слідчого судді. Проте необхідно пам’ятати, що ненадання аргументованої відповіді на відповідний запит упродовж 10-ти робочих днів є підставою для фіскальної служби провести документальну позапланову перевірку.

Підпункт 20.1.4., – проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно з п. 78.3. Податкового кодексу України працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться контролюючими органами, якщо такі перевірки не пов’язані з веденням оперативно-розшукових справ або із здійсненням кримінального провадження стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться у їхньому провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та в порядку, передбаченому Законом України “Про оперативно-розшукову діяльність”, Кримінальним процесуальним кодексом України та іншими законами України. Як бачимо з вищенаведеного, працівникам податкової міліції чинне законодавство взагалі не дозволяє проводити перевірки з питань нарахування та сплати податків, адже Закон України « Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальний процесуальний кодекс України не регулюють їх проведення.

Підпункт 20.1.8., – під час проведення перевірок у платників податків – фізичних осіб, а також у посадових осіб платників податків – юридичних осіб та платників єдиного внеску перевіряти документи, що посвідчують особу, а також документи, що підтверджують посаду посадових осіб та/або осіб, які фактично здійснюють розрахункові операції;

Підпункт 20.1.20., – одержувати безоплатно необхідні відомості для ведення Єдиного реєстру акцизних накладних, формування інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб – платників податків від платників податків, а також Національного банку України та його установ – про суми доходів, виплачених фізичним особам, та утриманих з них податків, зборів, платежів; від органів, уповноважених проводити державну реєстрацію суб’єктів, видавати ліцензії на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, – про державну реєстрацію та видачу ліцензій суб’єктам господарської діяльності; від органів, що здійснюють реєстрацію фізичних осіб, – про громадян, які прибули на проживання до відповідного населеного пункту чи вибули з нього; від органів державної реєстрації актів цивільного стану – про фізичних осіб, які померли; інформацію, необхідну для забезпечення реєстрації та обліку платників податків, об’єктів оподаткування та об’єктів, пов’язаних з оподаткуванням.

Отже, орган податкової міліції має право ознайомитися з вказаними документами, лише пройшовши відповідну процедуру, встановлену статтями159, 160, 163 Кримінального процесуального кодексу України, тобто – отримавши рішення суду. Ось і все, на цьому надані податковій міліції Податковим кодексом України права для здійснення передбачених законом повноважень закінчуються.У статті 351 Податкового кодексу України також зазначається, що для виконання решти покладених на податкову міліцію обов’язків, надається право, передбачене тільки статтями Закону України «Про міліцію» і не має посилання на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальний процесуальний кодекс України. Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 за № 565-XII, втратив чинність 07.11.2015 у зв’язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 за № 580-VIII. Тобто, будь-які оперативно-розшукові, слідчі чи інші процесуальні досудові дії працівників податкової міліції проведені після 7 листопада 2015 року є незаконними, адже право на їх проведення надавалося згідно Податкового кодексу України статтею 351 тільки на підставі Закону України «Про міліцію».

У статті 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 за № 2135-XII зазначається, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами органів доходів і зборів – оперативними підрозділами податкової міліції та підрозділами, які ведуть боротьбу з контрабандою. Проте у статті 351 Податкового кодексу України, яка власне визначає правову підставу дій працівників податкової міліції, немає посилання на право застосовувати положення статей Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», до того ж органи доходів і зборів припинили своє існування. У статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, дається визначення термінів, – керівник органу досудового розслідування – начальник слідчого управління, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, слідчий – службова особа органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства і т.д. Проте державна податкова інспекція здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, але ні начальник податкової інспекції, ні ревізори- інспектори не проводять слідчих дій, через те, що стаття 20 Податкового кодексу України не надає їм такого права.

Закономірно виникає запитання – на якій підставі у 2016 році працівники податкової міліції проводять слідчі, розшукові дії, якщо стаття 351 Податкового кодексу України не дозволяє їм цього робити, тобто застосовувати у своїй діяльності норми Кримінального процесуального кодексу України. Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Викладені думки та висновки є підставою для подання скарг чи судових позовів на незаконні дії працівників податкової міліції не тільки на початковій стадії досудового слідства, а й під час судових засідань. Згідно частини 1 статті 87 КПКУ недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. А згідно частини 2 статті 86 цього ж Кодексу недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Саме про це говориться і в статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до положень пункту 56.21. статті 56 Податкового кодексу України, коли норма цього Кодексу чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів, або коли норми одного і того ж нормативно-правового акта суперечать між собою та припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Зрозуміло, що на сьогоднішній день українські суди вказаний висновок не завжди можуть брати до уваги, проте Європейський Суд з прав людини у змозі дати належну правову оцінку діям службових осіб вказаного державного органу.

Джерело: http://blog.liga.net/user/npushinskiy/article/25258.aspx

Допускать ли налоговый орган к проведению проверки и что потом делать с административным арестом?

Допускать ли налоговый орган к проведению проверки и что потом делать с административным арестом?

Наверное, одним из первых вопросов, который возникает у налогоплательщика, когда к нему в дверь стучат сотрудники налоговой службы, это «Пускать или не пускать?». И что потом придется делать в каждом случае развития событий.

По сути, единственное основание, позволяющее налогоплательщику не допустить налоговую службу к проверке, зафиксировано в ст. 81 НКУ: Непредъявление или неотправка в случаях, определенных этим Кодексом, налогоплательщику (его должностным (служебным) лицам или его уполномоченному представителю, или лицам, которые фактически проводят расчетные операции) документов, сопровождающих налоговую проверку, или предъявления документов, оформленных с нарушением требований, установленных настоящим пунктом, является основанием для недопущения должностных (служебных) лиц контролирующего органа к проведению документальной выездной или фактической проверки.

То есть первое, что нужно сделать – проверить у проверяющих направление на проведение проверки, копию приказа о проведении проверки, служебное удостоверение работников.

Если они не соответствуют требованиям законодательства или, более того, отсутствуют – Вы имеете полное право не допустить пришедших к Вам лиц к проведению проверки. В этом случае потом Вам будет необходимо подавать иск в суд, что бы уже в судебном порядке признать приказ о назначении проверки неправомерным.

Здесь есть одно «НО»: если Вы допустили служебных лиц к проведению проверки, а потом одумались и решили, что она неправомерно назначена – подавать в суд о признании приказа о назначении проверки неправомерным практически бесполезно. ВАСУ стоит на позиции (и с ним, в принципе, тяжело не согласиться), что если налогоплательщик допустил служебных лиц контролирующего органа к проведению проверки в соответствии с приказом, предоставил соответствующие документы, но имел право не допустить к проведению проверки – он не воспользовался предоставленным ему правом, признав проведение проверки правомерным. Если допуск к проверке был осуществлен, в дальнейшем предметом рассмотрения в суде должна быть лишь суть выявленных нарушений законодательства.

Исключение составляют приказы о проведении невыездных или камеральных проверок, поскольку налогоплательщик не может высказать свое несогласие с правомерностью назначения проверки путем недопуска к такой проверке. Но опять же, данное процедурное нарушение (несоответствие приказа о проведении проверки) должно быть не единственным правонарушением налогового органа, суд в своем решении должен учитывать и нарушения материального права.

Налогоплательщик при проведении налоговой проверки обязан расписаться в направлении на проверку. Отказ от такого подписания влечет за собой составление налоговым органом акта об отказе, что, в свою очередь, является основанием для начала проведения проверки.

Перед тем, как служебные лица приступят к проведению проверки, рекомендуем предложить им расписаться в журнале регистрации проверок. НКУ не предусматривает такой обязанности у налоговых служащих, но Указ Президента Украины от 23.07.1998 № 817/98 и Письмо ГНАУ от 24.05.2011 № 5099/К/17-0514 указывают такую обязанность проверяющих.

Второй вариант развития событий – Вы приняли решение не допускать проверяющих к проверке. Их следующие действия будут состоять в составлении акта о недопуске к проверке и последующем наложении административного ареста.

Одним из оснований применения административного ареста является  отказ налогоплательщика от проведения документальной проверки при наличии законных на то оснований (ст. 94.2.3 НКУ).

Буквальное толкование данной нормы позволяет сделать вывод, что это касается исключительно документальных проверок, но судебная практика, которую мы не можем не учитывать, распространяет данную норму и на фактические проверки тоже, поэтому необходимо быть готовыми и к этой ситуации.

Порядок применения административного ареста:

- принятие соответствующего решения руководителем контролирующего органа;

- отправка решения налогоплательщику с требованием временно остановить отчуждение имущества;

- подача в течении 24х часов в суд первой инстанции ходатайства о подтверждении обоснованности административного ареста;

- в течении 96 часов суд выносит постановление об удовлетворении ходатайства или отказывает в его удовлетворении.

Исходя из этой процедуры становится понятна необходимость составления акта о недопуске к проведению проверки. Так как проверяющие могут не успеть подготовить и подать в суд ходатайство об административном аресте в течении 24 часов, они могут, не составляя акта о недопуске, прийти ЕЩЕ РАЗ на ЭТУ ЖЕ ПРОВЕРКУ с УЖЕ ПОДГОТОВЛЕННЫМ ходатайством, и уже после составления акта о недопуске к проверке сразу же подать его в суд.

Учитывая вышеперечисленное, рекомендуем:

- в акте о недопуске на проверку указывать обоснованные причины недопуска;

- просить предоставить копию акта. В случае отказа – составлять собственный акт;

- в то же день проинформировать налоговый орган письмом о факте недопуска к проверке;

- подать исковое заявление в суд, в котором обжаловать приказ о проведении проверки и прикложить копию письма в налоговый орган с отметкой канцелярии о принятии, который подтверждает факт недопуска к проверке.

В этом случае Вы будете иметь все необходимые доказательства доказывания в суде отсутствие оснований для применения административного ареста (пропуск налоговой предусмотренных законодательством сроков обращения в суд).

Немаловажный нюанс: суд, при рассмотрении ходатайства налогового органа о применении административного ареста, отказывает в принятии ходатайства, если из поданных материалов УСМАТРИВАЕТСЯ СПОР О ПРАВЕ. В этом случае иск, который Вы подадите с целью отмены приказа о проведении проверки, и будет тем самым спором о праве, на основании которого суд откажет налоговому органу в применении административного ареста.

По такой же схеме можно подавать иск с обжалованием решения о применении административного ареста.